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Entre « Panama Papers » et « Paradise Papers », un terme ressort du fonds des ténèbres et menace… Un terme qu’il vaut mieux éviter de prononcer sous peine de suspicion et de mise au banc: l’optimisation fiscale. Une optimisation coupable, selon ses nombreux détracteurs, de tous les maux.
En fait, de quoi s’agit-il au juste ? L’optimisation est généralement définie comme un ensemble de techniques consistant à diminuer la charge fiscale ou à se soustraire à l’impôt sans pour autant enfreindre les lois. En effet, rien n’interdit au contribuable, lorsqu’il a le choix entre deux solutions légales, de retenir la moins onéreuse du point de vue fiscal du moment que les actes juridiques expriment bien les rapports apparents ou implicites entre les parties. Selon le professeur émérite de droit fiscal français Maurice Cozian, bien que le fait de payer ses impôts relève d’un devoir (citoyen) et d’une « honorable obligation » constitutionnelle, vouloir payer le plus d’impôts possible, même si c’est héroïque et saint, pourrait être interprété comme un dérangement de l’esprit et de toute évidence comme contraire au modèle de bon père de famille.
Abus de droit
La marge de manœuvre est cependant très faible entre la recherche légitime de la moindre imposition et l’utilisation abusive d’un texte. Si le contribuable est libre de choisir le cadre juridique qui convient le mieux à ses intérêts, sa liberté se trouve néanmoins limitée par la notion d’abus de droit ou de fraude à la loi. Cela signifie qu’il ne doit pas établir des relations de manière fictive ou mettre en place des structures dans un but exclusivement fiscal en abusant des failles du système. C’est la frontière entre l’optimisation fiscale, en principe tolérée, et l’évasion fiscale prohibée. Cette séparation, aujourd’hui bien établie en Europe (avec l’arrêt Halifax pris 21 Février 2006 par la Cour de justice européenne),, , repose sur les deux notions de « fictivité » et de « but exclusivement fiscal ».
S’agissant de la fictivité, c’est le fait de dissimuler sciemment par des actes apparemment réguliers la nature ou le sens véritable d’une opération pour faire échec à la loi et faire échapper à l’impôt des sommes normalement imposables. C’est le cas typique par exemple de la donation déguisée ; c’est-à-dire quand il y a vente d’un bien sans contrepartie réelle.
Par contre, par but fiscal exclusif, on entend des actes et des actions qui n’ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d’éluder ou d’atténuer les impôts que l’intéressé aurait normalement dû supporter. Ce principe conduit ainsi à prohiber les montages purement artificiels effectués avec le seul objectif d’obtenir un avantage fiscal. De plus, les administrations fiscales européennes, pour sanctionner l’acte ou redresser la situation du contribuable, ne peut pas se contenter de démontrer qu’il a exclusivement poursuivi un objectif fiscal mais doit être en mesure de prouver également qu’il a utilisé le texte de la loi contre son esprit. Ce qui n’est pas toujours simple.
Contrairement aux lois et pratiques administratives européennes, le législateur libanais a adopté pour sa part une approche beaucoup plus extensive et discrétionnaire de la notion d’abus de droit en retenant le « but essentiel » du montage et non le « but exclusif ». Petite différence étymologique mais aux conséquences pratiques radicalement divergentes. En effet, avec l’entrée en vigueur, le 1er janvier 2009, du nouveau Code de Procédures Fiscales et ses règlements d’application, le fisc libanais s’est vu octroyé de très larges pouvoirs qui lui permettent de requalifier certaines opérations d’optimisation ou de restructuration au motif de leur fictivité ou du fait qu’elles cachent un objectif essentiellement fiscal.
Obligation de dénonciation
La substitution ici de la notion de « but exclusif » par celui de « but essentiel » pourrait conduire à d’importantes difficultés en terme de gestion de la procédure de contrôle et de redressement des situations en donnant aux contrôleurs fiscaux une marge d’appréciation souveraine du caractère « essentiel » du but fiscal poursuivi ; ce qui laisserait le contribuable contrôlé dans l’incertitude et sans réelle protection. Les cas de restructurations patrimoniales ou de filiation de groupes ou encore d’apports de biens en sociétés suivis de cessions de titres en sont des exemples marquants.
Ce danger a aussi pour corolaire un autre risque non moins pernicieux qui est celui de l’obligation de déclaration de soupçon ou de dénonciation, instaurée récemment par le biais la nouvelle loi n° 44 du 24 novembre 2015 amendant la loi anti-blanchiment n° 318 de 2001. Cette loi qui définit l’évasion fiscale comme un acte de blanchiment en la qualifiant comme un crime en soi, lui a aussi assimilé le portage d’actions ou le montage suspicieux ou encore l’utilisation de structures fictives en les considérants tous comme des actes de complicité incriminés au même titre. Elle met en outre à la charge de certains professionnels comme les avocats, les notaires ou les auditeurs pour ne citer qu’eux, une obligation de compilation d’informations sur leurs clients et de notification immédiate des instances compétentes en cas de suspicion d’infraction notamment d’évasion fiscale. Et ce, sous peine de sanctions et d’une peine d’emprisonnement allant de deux mois à un an. Et comme cette loi renvoie, pour la définition de l’évasion fiscale, aux lois libanaises en vigueur, il en résulte que le critère de « but essentiel » retenu par l’administration engloberait très vraisemblablement toute opération d’optimisation même non exclusive. Ainsi un avocat mandaté d’un dossier de restructuration pour une meilleure gouvernance au sein d’un groupe de sociétés, dans l’hypothèse où il devrait proposer des structures et mécanismes de faveur prévus par la loi, verrait sa responsabilité engagée éventuellement au cas où il se chargerait du montage en question ou s’il ne dénonce pas son client. Ceci met en exergue le besoin vital et urgent de modifier nos textes législatifs afin d’éliminer les ambiguïtés et de protéger les droits.
Dans le film français Rive gauche, rive droite, Gérard Depardieu interpelait ainsi un journaliste : « Suis-je un salaud parce que je défends un salaud ? » Cette question, nous, professionnels du droit et de la finance, nous sommes en droit de nous la poser aujourd’hui en matière de délation. Mais encore faut-il s’entendre sur la définition exacte du terme salaud dans ce cas précis… Ce qui est loin d’être élémentaire.
Karim DAHER
Avocat Fiscaliste et Président de l’Association Libanaise pour les Droits et l’Information des Contribuables (ALDIC).