أما وقد أقرّ المجلس الممدِدْ لنفسه، في عقده الإستثنائي الحاضر وبخلاف كل الأصول الدستورية، سيما منها تلك المحددة بموجب المادتين 7 و81، رزمة من التشريعات الضريبية الجديدة التي ستثقل، لا محال، كاهل اللبنانية وتعمّق الأزمة الإقتصادية  المتأزمة أصلاً والتي تنذر بما لا يحمد عقباه على الصعيدين المالي والمعيشي، كان من الجدير التوقف عند تدبير جائر أطاح بالقليل القليل المتبقي من مصداقية  من حملوا يوماً، ولو زوراً، لواء التمثيل الشعبي.

بالفعل، ومن جملة ما تم إقراره من نصوص دون أي دراسة جدوى أو إحصاء مركزي أو ترّقب للمترتبات والإنعكاسات، جرى، ضمن المادة 19 من المرسوم رقم 10415 الرامي إلى تمويل سلسلة الرتب والرواتب، “تمرير” تدبير يقضي بإلزام المهن الحرة الخاضعة للتكليف بضريبة الدخل على أساس الربح المقطوع بتضمين تصاريحها المهنية الأرباح المتأتية من الإيرادات المشمولة بالمادة 51 من القانون رقم 497/2003 (الفوائد وعائدات الحسابات المصرفية والائتمانية والسندات وسواها من الإيرادات المماثلة الحاصلة في لبنان) وتطبيق معدلّ الربح المقطوع على المجموع والضريبة التصاعدية على هذا الأساس.

ولا نخال أحد من أصحاب الإختصاص أو حتى ممن هم مطلعون على أبسط الأصول القانونية والضريبية، يجهل أن هذا التدبير قد استحدثت والحال ما تقدم تكليف جديد وزيادة عبء ضريبي على فئة معينة من المكلفين، أي الأشخاص الخاضعين للتكليف بضريبة الدخل على أساس الربح المقطوع وسيما منهم المهن الحرة (محامين، مهندسين، أطباء، وإلخ.)، بمعزلٍ عن سواهم من المكلفين. وبصورة أوضح، فإن التدبير المذكور يتمثل بإلزامية احتساب الإيرادات المالية الداخلة ضمن وعاء هذه الضريبة والتي يحققها المكلف المخصوص ويدفع ضريبتها أساساً مرةٍ أولى لدى المنبع (عن طريق الاقتطاع من قبل المصارف والمؤسسات المالية نيابةً عنه) لكي يُدخلها من ثم إلى إيراداته السنوية المهنية ويطبق عليها، بعد حسم قيمة ضريبة الباب الثالث السابق إقتطاعها، معدل الربح المقطوع لاستخراج الربح الصافي الخاضع لضريبة الباب الأول؛ مما يعني بإيجاز أن الربح الخاضع للضريبة المهنية سوف يتضاعف عبئه، بعد دخول القانون حيذ التطبيق، بفعل زيادة إيرادات جديدة نوعية سبق تكليفها بالضريبة المحددة لها.

إن هكذا تدبير،  ناهيك عن أنه يفرض ازدواجية تكليف ضريبي مرفوضة أصلاً في علم الضرائب، يتسبب زيادةً بمخالفة مبدأ المساواة أمام الضريبة (أو في تحملّ الأعباء العامة) المنصوص عنه في كل من الفقرة (ج) والمادة 7 من الدستور اللبناني (“المساواة في الحقوق والواجبات بين جميع المواطنين دون تمايز أو تفضيل“)؛ بحيث أنه، وكما جاءت صياغته، لا يُطبق إلا على المكلفين بضريبة الباب الأول وسيما منهم الخاضعين للتكليف بضريبة الدخل على أساس الربح المقطوع. وقد إستثنى بالتالي جميع المكلفين بضريبة الباب الثاني (الموظفين والأجراء) أو الباب الثالث (في حال اقتصرت أعمالهم على حيازة المساهمات وتنفيذ استثمارات مالية)؛ بحيث أن مدير شركة كبيرة في القطاع الخاص أو موظف في القطاع العام مثلاً، يتقاضى إصافةً إلى راتبه إيرادات مالية تشملها المادة 51، غير ملزم والحال ما تقدم بتضمينها أو إضافتها إلى دخله المهني والتصريح عنها وتسديد الضريبة التصاعدية على مجموع الدخل بخلاف المحامي أو الطبيب أو المهندس أو النحات أو سواهم ممن يشملهم الإجراء.  ويفسر كل من العلم والإجتهاد مبدأ المساواة بالقول أنه ينبغي إخضاع جميع المكلفين الذين هم في أوضاع مماثلة لنفس النظام الضريبي، بمعنى ان الضريبة تتناول حالات معينة يجب أن تشمل جميع الذين هم في هذا الوضع وإلا فإن التفريق بين هؤلاء في المعاملة لإفادة بعضهم أو التشديد مع بعضهم الآخر، يكون باطلاً، وبحجة أولى تكون معاملة فرد منهم بصورة أشد أو أفضل من البقية باطلة أيضاً.

كما أننا نعجب أيضاً كيف انه سوف يتم التأكد من التزام المكلفين بهذا الإجراء في ظل استمرار استفادة المقيمين في لبنان من مفاعيل قانون السرية المصرفية وعدم إمكانية إجراء التدقيق عملاً بأحكام المادة 103 من قانون ضريبة الدخل…أقله لغاية تاريخه!

هذا من جهة المبدأ، أما ومن وجهة  نظر متممة وللتعليل ليس إلا، مع علمنا اليقين بأن هذا التدبير بحمل أيضاً في طياته فكر إصلاحي للوصول إلى الضريبة الموحدة على الدخل المرجوة وبالتالي توسيع قاعدة المكلفين للحؤول دون التهرب الضريبي والتفعيل الملازم للجباية العادلة، فمن شأن تطبيقه في الظروف الراهنة وكما هو مطروح عملياً، التسبب الحتمي بنتائج معاكسة لتلك المرجوة وبالتالي، عوضاً عن التطوير والتحديث، تعميق اللا مساواة والإجحاف والاستنسابية والفساد المستشري.

فلذا، كان من المجدي والأجدر إدراجه ضمن مشروع شامل متكامل يغطي جميع الحالات ويخضع للبحث والتمعّن المسبق…تماماً كما كان من المفترض الشروع إليه منذ حين ونيف في كل ما له صلة أو رابط بالمالية العامة مع السهر على رعاية شؤون وشجون البلاد والعباد رعاية الأب الصالح. وإن غداً لناظره قريب!

كريم ضاهر

محام وأستاذ جامعي

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Ce qui était hier encore tout à fait hypothétique ou tout au plus et pour les moins sceptiques simplement probable, est devenu aujourd’hui réalité ! En effet, avec le vote en octobre dernier par la législature prolongée de la Loi No 55 adoptant les conventions multilatérales MAC et MCAA et la promulgation le 7 juillet 2017 de son Décret d’application No 1022 fixant les modalités de mise en œuvre des normes CRS (Common Reporting Standard), le Liban est rentré de plein pied les poings liés dans l’ère de l’échange sur demande (EOIR) et prochainement automatique (AEOI) d’informations financières censé assurer une meilleure transparence fiscale internationale et une limitation des infractions transfrontalières.
En fait de quoi s’agit-il vraiment ? Au risque de se répéter car le sujet a été bien trop largement épuisé voir exploité ces derniers temps, il serait utile ici néanmoins, en prélude à la mise en exergue du vrai problème, d’exposer très synthétiquement les tenants et de montrer les aboutissements d’un tel chamboulement.
Pour preuve, la nouvelle norme CRS, qui rentre en vigueur au Liban cette année, vise à identifier et à compiler à partir du 30 juin 2017 (au lieu du 1er janvier initialement), par le biais des établissements concernés, les informations bancaires et financières des comptes dits «déclarables» de leur déposants non-résidents pour les communiquer aux autorités fiscales locales qui les transmettront à leur tour tous les ans aux autorités compétentes des pays où les détenteurs de ces comptes ont leurs résidences fiscales (il peut s’agir d’ailleurs de plusieurs pays pour un même déposant) afin qu’ils puissent faire l’objet, le cas échéant, de poursuites et d’imposition par lesdites autorités. En clair, pour le Liban à titre d’exemple, ceci veut dire que le secret bancaire n’existe pratiquement plus aujourd’hui pour les comptes des personnes non-résidentes, étrangères ou libanaises. Leurs comptes seront donc mis à nu et communiqués spontanément. Bien évidemment, ceci tout le monde le sait déjà et les concernés s’emploient depuis un certain temps par divers stratagèmes à en limiter les effets. Cela veut dire également, et ceci commence à se savoir, que le fisc libanais recevra sous peu (en principe à partir de septembre 2018), s’il honore toutefois ses engagements techniques et de protection de confidentialité, un lot complet d’informations financières sur les comptes bancaires et intérêts patrimoniaux en capitaux mobiliers détenus par ses résidents à l’étranger. Or, force est de constater que pour l’impôt sur le revenu des capitaux mobiliers (actions, obligations, intérêts divers, etc.), contrairement au principe de territorialité qui prévaut en matière de bénéfices commerciaux ou professionnels, le critère de résidence s’applique ici sur l’ensemble des revenus de source mondiale et l’impôt, au taux de 10% aujourd’hui, est dû dès lors qu’ils sont perçus par un résident libanais. De plus, en cas de manquement de déclaration ou de retard de paiement, une batterie d’amendes et de pénalités s’applique. Le fisc libanais dispose d’ailleurs d’un privilège pour étendre rétroactivement le champ d’application de son redressement et de son imposition. Le délai de reprise (de prescription) dont dispose l’Administration pour redresser les situations rétroactivement est en principe de cinq années fiscales ou même de sept pour les contribuables non déclarés au fisc. En somme, c’est une manne financière inespérée en ces temps de crise qui tombera dans caisses du Trésor; difficile à refuser et dont le fisc ne voudrait en aucun cas se priver au vu de la «désertification» de ses ressources.
Conscients des risques encourus, nombre d’«apparatchiks» de la «nomenklatura» économique et financière, de connivence avec certains grands responsables politiques, préparent en catimini un projet de loi visant à modifier l’article 69 de la loi de l’impôt sur le revenu afin de rendre le critère d’imposition territorial et d’exempter de ce fait de l’impôt, les revenus étrangers de capitaux mobiliers…avec effet rétroactif bien sûr. Le motif avancé pour cette démarche ? La protection de la place financière libanaise et son attractivité pour les capitaux émigrés ou expatriés.
A première vue, cette initiative semble plus que louable et médiatiquement porteuse d’autant qu’elle s’accompagnera d’une amnistie des infractions pour le passé que refuse présentement et avec obstination le fisc. Mais en fait, elle cache un tout autre objectif; celui de la protection de la confidentialité des informations relatives aux comptes bancaires de ces responsables politiques et économiques et le maintien de l’état de grâce «d’impunité». Comment ? Tout simplement, en arguant du fait que le Liban n’impose pas les revenus de capitaux mobiliers étrangers de ses résidents, les instances compétentes libanaises demanderont à ne pas faire figurer le Liban sur la liste des pays partenaires (échange réciproque) dans le cadre de l’échange automatique (MCAA). Ainsi, le Liban communiquera les informations qu’il possède et qui sont relatives aux résidents des pays partenaires (parce qu’il y est astreint) mais ne recevra pas les informations relatives à ses propres résidents; ce qui serait d’ailleurs le cas aussi pour certains pays n’appliquant pas l’impôt sur le revenu comme le Qatar. Ingénieux stratagème il faut le reconnaitre, mais qui n’a pas que des avantages. Les retombées d’une telle mesure sur les résidents libanais ayant des intérêts économiques à l’étranger seront désastreuses.
Plus pratiquement, après l’entrée en vigueur des conventions multilatérales MAC/MCAA (qui ne portent que sur la question d’échange) et dans l’hypothèse où le critère de résidence est disputé pour une personne déterminée entre le Liban et un autre pays, il s’agira en premier lieux de s’assurer s’il existe ou non entre eux une convention fiscale bilatérale visant à éliminer les doubles impositions (DTT). S’il n’en existe pas, le pays concerné appliquera sans réserve sa propre législation fiscale et les risques de double imposition seront grands. S’il existe par contre une telle convention, les dispositions de cette dernière prélaveront de droit sur celles usitées au Liban. A ce titre et en application des modèles de convention OCDE signés par le Liban, est considérée comme résidente d’un Etat contractant, toute personne qui, en vertu de la législation dudit Etat, est assujettie à l’impôt dans cet Etat, en raison de son domicile, de sa résidence, de son siège de direction ou de tout autre critère analogue. Il s’ensuit que lorsqu’un contribuable risque d’être considéré comme ayant sa résidence fiscale dans chacun des deux Etats qui sont en concurrence, la Convention prévoit une série de critères qui s’appliquent par priorité dans l’ordre suivant: le foyer d’habitation (lieu où la personne ou sa famille proche habite normalement), le centre des intérêts vitaux (liens personnels et économiques privilégies), séjour habituel et enfin la nationalité en dernier ressort. Il est aussi spécifié à l’article 4 des conventions cadres et par exception, que cette expression (c.à.d. Résident) «ne comprend pas les personnes qui ne sont assujetties à l’impôt dans cet Etat que pour les revenus de sources situées dans cet Etat». Ce qui signifie en clair que les personnes payant leurs impôts sur base territoriale et ne déclarant pas leurs revenus de source mondiale ne bénéficient pas des critères alternatifs et seront imposables du pays où ils génèrent un revenu comme s’ils y étaient résidents habituels. C’est cette mésaventure que vécurent d’ailleurs très récemment nombre de contribuables, possédant un domicile en France ou en Italie (selon le cas) comme au Liban, mais qui, ne payant au Liban que l’impôt sur leurs revenus de source libanaise, ne furent pas admis à se prévaloir de la qualité de résident fiscal libanais au sens de la Convention et ne purent donc écarter leur qualification de résidents fiscaux de France (ou d’Italie selon le cas), valablement établie en droit interne dudit pays. Les tribunaux français ont d’ailleurs confirmé cette nouvelle tendance (CAA Paris, 7ème chambre, 25 mars 2011 N° 09PA04347). La même interprétation pourrait s’appliquer aussi dans le cas d’intérêts patrimoniaux détenus dans des projets ou sociétés à l’étranger et ce, sur base du critère des liens économiques privilégiés. Par contre, le dépôt d’une déclaration spécifique chaque année dans laquelle seraient reportés les revenus perçus à l’étranger au cours de l’année précédente et le paiement de l’impôt libanais correspondant, permettront au contribuable d’être en mesure de justifier de son statut de résident fiscal libanais et donc de non résident fiscal du pays concerné; avec en prime une économie d’impôts substantielle.
Comme vous le voyez, le Liban n’est pas cet îlot isolé à l’abri des aléas. Il fait partie d’un monde en pleine mutation où l’échange de biens et de services et les activités transfrontalières jouent un rôle prépondérant. Toute tentative de se dérober et de faire du «sur mesure» comme on a l’habitude de faire, risque à terme de nous être fatale…ou du moins et dans un premier temps, d’être fatale a ceux qui contribuent à l’économie productive.
Woody Allen disait un jour “s’intéresser à l’avenir car c’est là qu’il avait décidé d’y vivre”. Je m’y projette aussi pour voir un jour les responsables rendre compte (de leurs avoirs) pour rendre enfin des comptes aux contribuables.
Karim Daher

 

[1] Avocat Fiscaliste et Enseignant Universitaire. Auteur du Livre “Les Impôts au Liban”

Automatic exchange of information and transparency rules are changing the way resident taxation is applied

 

The definition of who is considered ‘resident’ in terms of applying taxation is a matter of sovereignty. Countries usually extent or limit the scope of income taxation by adopting one of the three current worldwide tax systems: Territorial or residential or citizenship. Some have attempted to mitigate the advantages and limitations of each system by enacting hybrid systems, as in the U.K. and Lebanon.

TAXATION SYSTEMS EXPLAINED

The Global Forum automatic exchange of information and transparency rules mean residency tax issues are now more acute than they were previously. ‘Residential’ criterion is the most common and applied system for most countries, of which there are 177 countries. This system taxes residents on their worldwide (local and foreign) income and nonresidents only on their local income. The ‘territorial’ system taxes the sole locally generated income regardless of the residence or the citizenship of the taxpayer earning such income. The ‘citizenship’ taxation system is applied by only two countries: The United States and Eritrea. In this system, the country taxes the worldwide income of residents (whether citizens or not), as well as the worldwide income of all citizens, resident or nonresident.

TAX CONVENTIONS

Since conceptual differences can exist between tax systems adopted by each country, these differences most often lead to cases of double taxation or no taxation in international trade and bilateral transactions. For instance, double taxation problems may arise when a taxpayer who has a personal relationship with one country (the home country) derives income from sources within another country (the host country). The host country usually taxes the concerned person on the basis of that country’s territorial criterion, whilst the home country may also tax the said person’s income on the basis of residency and/or citizenship criterion. In order to prevent double taxation, bilateral tax treaties, the Organization for Economic Co-operation and Development (OECD) model, has been signed and adopted by several countries. When signed, treaties prevail over internal laws, they also tend to have ‘tie breaker’ clauses for resolving conflicts between residency rules. Moreover, and as a result of the OECD fight against tax havens and offshore centers, several countries have been compelled lately to sign or commit to a multilateral treaty (MCAA) for transparency and automatic exchange of information for tax purposes (Global Forum) which applies the ‘common reporting standard’ (CRS). The aim of this new automatic standard is to expose the financial assets held in off-shore financial centers so that they may be subject to tax by home revenue authorities. Effective automatic exchange of information requires a common standard on the information to be reported by financial institutions and exchanged with residence jurisdictions. This is to ensure that the reporting is aligned with the interests of the residence country, which would limit the opportunities for taxpayers to hide income or assets.

 

SCOPE OF CONVENTIONS

Historically, initial OECD standards required exchange of income information ‘on request’. The requested state was compelled to provide relevant information, but subject to safeguards on confidentiality and limitations on use of exchanged information. At a later stage, OECD members found that it may be more efficient to establish ‘automatic exchange’ relationships. This is why the Multilateral Convention on Mutual Administrative Assistance in Tax Matters (the “Convention” or the “MAC”) was amended. One of its main advantages is its multilateral side, and its global reach. Nevertheless, although the agreement would be multilateral, the exchange of information itself would be on a bilateral basis, between the two concerned countries.

 

LOCAL APPLICATION

Under the said Convention, the requested state is not allowed to invoke a lack of a domestic tax interest in the information, or bank secrecy, or other constraints as a bar to exchange of information. This is what has been sustained by Lebanon primarily by virtue of the former Law 43 in November 2015. But this law comprised a prerequisite to access tax and bank information. It linked the requests to cases of ‘obvious tax fraud’, ‘refutable presumptions’ or ‘final judgment.’ In addition, the taxpayer had the right of appeal prior to information exchange. This law was rejected by the Global Forum and found to be inconsistent with the standard. Lebanon was consequently forced to replace it with a new Law (No 55) dated October 2016, which modified the former procedure and endorsed both the Convention (MAC) and the Multilateral Competent Authority Agreements (MCAA). Prerequisites for income exchange were not requested anymore. Still, the Global Forum cited a number of other deficiencies. These include mechanisms to identify beneficial ownership of bearer share companies and domiciliary companies, and the lack of legal authority to access bank information under the applicable laws. To avoid the risk of being considered as non-compliant, Lebanon was forced to achieve an improved legal framework. It had to adopt, among other things, a reporting regime which limits the opportunities for taxpayers to circumvent reporting by using interposed legal entities or arrangements. This requires financial institutions to look through shell companies, trusts or similar arrangements, to cover situations whereby a taxpayer seeks to hide income. The improvement task was achieved through several laws adopted lately. The first abolished the bearer shares. The second imposed several obligations on the resident trustees of foreign trusts. The third amended the Code of Tax Procedure in order to enable the Lebanese Tax authorities to access easily the requested information and set forth a clear definition of the resident. As a result, Lebanon was deemed eligible to move to a Phase 2 Peer Review even though it has still to prove the effectiveness of the exchange of information upon request and to adopt additional regulations enabling the reporting parties to implement the Common Reporting Standard. In order to activate ‘automatic information exchange’, Lebanon must reach separate agreement with each participating party.  Actually, Lebanon and the said concerned participating party should agree on a reciprocal insertion on their respective lists of countries with which each of them wishes to exchange automatically. Lebanon must also file a notification with the OECD Secretariat. Consequently, the definition of residence turned out to be an essential issue at stake and a cornerstone of the new fiscal globalization, with several connected implications.

 

HOW TO IDENTIFY A TAX RESIDENT 

According to the OECD model, a ‘resident’ of a contracting state means “any person who under the law of that State is liable to tax by reason of their [effective] residence, head office or place of management (business), or any other criterion of a similar nature.” When a taxpayer is considered a resident by two contracting states under the laws of each state, the OECD treaty enumerates the alternative criteria to be implemented in the following order of priority: (i) Permanent home, (ii) Center of vital interests, meaning the state with which a person’s personal and economic relations are closer, (iii) Habitual residence, (iv) Nationality. As regards to the practical implementation of the CRS, when none of these criteria is absolutely conclusive, the concerned person should supply documentary evidence to confirm his actual place of ‘residency’, and the concerned financial institution (FI) should make its research. The FI must obtain a documentation that allows it to determine the account holder’s residence(s) for tax purposes. When needed, it will also conduct due diligence procedures. In case of conflicting data, reporting would be done to all concerned countries for which indicia have been found. For any newly discovered indicia, or change in circumstances, the reporting FI must inform each jurisdiction for which such indicia is linked.

 

‘RESIDENTS’ IN LEBANON

Historically, Lebanese tax system is based, in consideration of income taxes on professional, industrial and commercial revenues (including corporate tax), on the territoriality principle which taxes only income derived in Lebanon whether by residents or non-residents. Profits realized on works and transactions conducted abroad are normally not subject to the Lebanese business income tax. The Lebanese Tax system however adopts the residential system for a few taxes, such as tax on movable capital gains or on income from movable assets. For instance, Income Tax Law considers as liable to the local tax income from interest, dividends, bonds, whether derived in Lebanon or reverting from outside sources. The same applies for inheritance and gift taxes. From a Lebanese tax standpoint, the definition of residence was recently resettled by virtue of the law No 60 dated October 2016. Those considered Lebanese residents are based on whether they: (i) Have an office in Lebanon to undertake their activities, (ii) Have a permanent home constituting an habitual residence for them or their family, (iii) Spend in Lebanon more than 183 days (six months) within a twelve month period. The issue at stake for the forthcoming period is to observe how those criterions of tax residence will match together, and to which extent each country will still enjoy a high level of fiscal sovereignty. Lebanon is one of those countries that despite its obligation to comply with international standards will remain largely free to design its tax system in a way that meets its objectives and requirements. The legislative amendment adopted locally in October 2016 makes a distinction between the moral entities and natural persons. It considers that moral entities are deemed to be Lebanese residents if they fulfill one of the two criteria: (i) They are set up or registered in compliance with Lebanese laws, (ii) They maintain a place of business in Lebanon . The principle stating, for professional revenues, that ‘in Lebanon the only taxable income is that that has been generated in Lebanon’ remains applicable – except for the income derived from foreign movable capital as was the case before, for which tax have to be paid in Lebanon.

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(Réflexions à l’occasion de l’arrêt de la Cour d’appel de Beyrouth du 3 avril 2014)(1)

Prof. Nasri Antoine DIAB

Avocat aux Barreaux de Beyrouth et de Paris Professeur des Facultés de Droit

Docteur en Droit – Université de Paris 2 Master of Laws (LLM) – Georgetown University

Post Graduat en Gestion – Solvay ULB

 

 

Investisseur-consommateur(2) ou investisseur qualifié(3) ; investisseur particulier, investisseur institutionnel ou professionnel  averti(4) ; équilibre des forces entre les acteurs (émetteurs, intermédiaires, investisseurs) ou déséquilibre entre parties (économiquement ou techniquement5) fortes et faibles (avec toute la difficulté de fixer un seuil pour évaluer l’équilibre6) ; appel public à l’épargne ou placement privé ; gestion avec mandat discrétionnaire ou non-discrétionnaire ; achat spontané ou démarchage et sollicitation. Autant de notions qui font du marché financier un monde mouvant aux contours imprécis en ce qui concerne la protection de l’investisseur, celle-là passant par son droit à l’information. Déjà, en elle-même, la notion d’«investisseur » n’est pas d’un abord évident, mais il est acquis que celui-ci devrait, dans certaines limites, être traité comme un « consommateur » (d’instruments financiers) et, à ce titre, obtenir la protection accordée au consommateur en général(7). Ainsi, au Liban, la Loi n°659 du 4 février 2005 sur la protection du consommateur constitue une piste à exploiter, notamment pour la  constitution  d’associations de  défense  des investisseurs(8). Le législateur et le régulateur doivent manœuvrer finement entre le souci de maintenir la fluidité du marché qu’un trop-plein de réglementations protectrices peut gripper et celui, pas nécessairement antinomique, d’assurer une protection maximale à l’investisseur en tenant compte de son statut professionnel et de la nature du produit financier, le petit épargnant qui place ses deniers personnels dans un produit non risqué pour assurer sa retraite ou arrondir ses fins de mois ne pouvant pas être traité sur un pied d’égalité avec un fonds de pension géant qui investit dans des produits sophistiqués (bien que les deux aient, au final, pour but d’assurer de vieux jours !).

 

Un arrêt fort intéressant rendu par la Cour d’appel de Beyrouth le 3 avril 2014 a le grand mérite d’être l’une des premières décisions judiciaires libanaises qui s’attaquent de front aux complexes problématiques soulevées par les instruments financiers(9) structurés sous le double angle de la protection de l’investisseur face à l’intermédiaire (en l’espèce, il s’agit d’une banque) qui lui a vendu un de ces instruments et du droit à l’information financière. Et les conclusions auxquelles la Cour est parvenue sont d’un haut intérêt en droit civil puisque, à l’annulation du contrat pour erreur spontanée vice du consentement, s’est ajoutée une condamnation de l’intermédiaire financier au paiement de dommages-intérêts à l’investisseur.

 

Nous allons commencer par exposer les faits et les analyser au fur et à mesure, ceci nous permettant de mettre en perspective les différents intervenants et les produits financiers en jeu (I), avant de passer à la présentation des devoirs de transparence et d’information de l’intermédiaire libanais dans la commercialisation de produits financiers (II) puis à l’analyse des conséquences que tire la Cour d’appel de la violation de ces devoirs sur le terrain du vice du consentement (III).

 

 

I- Exposé et analyse des faits, des intervenants et des produits financiers

Le client d’une banque commerciale (ou de dépôt) libanaise a souscrit simultanément à deux instruments financiers structurés, de type « Euro vs. USD Linked Deposit » : « Euro vs. USD Linked Deposit A » et « Euro vs. USD Linked Deposit B ». Le premier, « A », lui permettait de profiter de la hausse de l’Euro par rapport au dollar US et l’autre, « B », lui permettait à l’inverse de profiter de la baisse de l’Euro, les deux lui garantissant le remboursement intégral, à l’échéance, du capital investi. Ces produits, que l’arrêt qualifie de « programme de dépôt lié à un index financier »(10), ont été émis par une société d’assurance et commercialisés par la banque agissant comme intermédiaire financier, après obtention de l’autorisation préalable de la banque centrale  (la  Banque  du  Liban)  requise  par  la  Directive  Principale  n°7493  du  24 décembre 1999(11), la société d’assurance offrant au souscripteur une assurance-vie pour la durée de l’investissement dans les produits.

 

Le mécanisme de ces deux produits, quand ils sont combinés ensemble, est donc le suivant : lors de leur émission, un taux de conversion cible Euro/USD est fixé (1,3444) qui sera pris en considération à l’échéance; si, à l’échéance, le taux de conversion est supérieur au taux cible, le produit « A » se déclenche et génère un bénéfice ; si, par contre, le taux est inférieur, c’est le produit « B » qui se déclenche et génère un bénéfice. Il est possible de souscrire à l’un ou à l’autre des deux produits séparément, suivant que l’on prévoit une hausse ou une baisse du taux de conversion, comme on peut, plus prudemment, souscrire aux deux produits simultanément, ce qui signifie que l’on reconnaît l’évidence, c’est-à-dire la possibilité que seul l’un des deux produits génère des bénéfices alors que l’autre n’en génère pas du tout, puisqu’il est impossible que les deux produits génèrent ensemble des bénéfices. La prudence a un coût : l’un des deux investissements n’assure aucun retour à l’investisseur, lequel devra se contenter de récupérer son capital, sans plus ; et l’autre investissement assure un retour, mais uniquement proportionnel au dépassement du taux cible. Si nous revenons aux dispositions de l’article 5 de la Directive Principale n°7493 de 1999 qui distingue entre produits structurés et produits  dérivés  (« Structured  Products  and  Derivative Unit »12), les produits achetés par le client relèvent plus des produits structurés(13) que des produits dérivés stricto sensu(14).

 

Ce type de produits à « tranches de sensibilités opposées » est connu sous la dénomination de « Bull and Bear »(15): les produits « A » et « B » sont, respectivement, haussier (« Bull », ou marché haussier) et baissier (« Bear », ou marché baissier) en fonction de l’index, en ce sens que leur profitabilité augmente avec, respectivement, la hausse et la baisse du même index(16). De manière plus générale, les personnes qui sont désireuses d’arbitrer des risques (de change, de taux d’intérêt, etc.) ou de spéculer sur un produit (actions, obligations, index, etc.) sans être sûres dans quel sens les mouvements du marché vont aller se voient offrir des produits répondant aux plus ou moins doux noms de « Butterfly », « Condor », « Strangle » ou « Straddle », qui ont tous en commun de donner à ces personnes la possibilité de profiter des mouvements haussiers et baissiers(17).

 

Il s’agit à l’évidence de produits financiers sophistiqués qui n’ont rien de produits d’épargne. Or, en l’espèce, les deux parties, aussi bien l’intermédiaire qu’est la banque et l’investisseur qu’est son client, ne sont pas des acteurs sophistiqués sur les marchés financiers. En effet, il s’agit d’une banque commerciale (et qui plus est, nous le verrons plus bas, agissant par l’intermédiaire de la directrice de l’une de ses branches de province), qui est une banque de dépôt, dont l’objet essentiel est « d’employer pour son propre compte, en opérations de crédit, les fonds qu’elle reçoit du public »(18) ; il ne s’agit pas d’une  banque spécialisée(19), banque d’affaire ou de crédit à moyen et long terme(20). Pour sa part, l’investisseur est l’un des clients de cette banque, simple titulaire d’un compte d’épargne avec carnet, qui est le compte le plus élémentaire et basique, que la majorité des banques de la place ont d’ailleurs cessé d’utiliser de longue date(21). Ce client n’avait, pendant les douze années que durait la relation bancaire, acheté qu’un seul produit financier, relativement sûr : des actions préférentielles, émises par cette même banque, avec dividendes annuels de 8,5% (dividendes non garantis, puisque liés aux bénéfices de la banque) et capital garanti(22).

De plus, le client se trouvait à l’étranger et a été démarché au téléphone par la directrice de la branche bancaire située dans une ville de province, qui lui a proposé les produits, les lui a expliqués verbalement et lui a envoyé par télécopieur la notice de présentation (appelée, invariablement, « Prospectus », « Placement Memorandum », « Offering Circular »23) ainsi que les deux demandes de souscription ; il faut relever ici que la remise du prospectus constitue en elle-même une pollicitation(24). Le client a alors dépêché sa sœur à la banque, munie d’une procuration générale émise par lui, pour souscrire simultanément aux deux produits « A » et « B », pour un montant de USD 550.000 chacun, soit donc un montant total de USD 1.100.000. Ce montant a été, et ceci est très important pour notre analyse, tiré de son compte d’épargne. Les deux souscriptions ont eu lieu le 16 mai 2007. Le client a donc fait montre de prudence en achetant les deux produits, estimant que la hausse sur l’un et le bénéfice ainsi généré compenseront la baisse et l’absence de bénéfice sur l’autre ; il ne pouvait escompter de bénéfice que sur l’un des deux produits et pas sur les deux ensemble, l’un de ces deux investissements (de USD 550.000) allant nécessairement rester avec un rendement nul. Son risque ne portait pas sur le capital (les USD 1.100.000) qui était garanti, mais sur les revenus générés par ces deux investissements.

 

A l’échéance, deux ans plus tard, le 23 mai 2009, le taux de conversion était supérieur au taux cible, ce qui déclencha le produit « A » et fit participer le client à son bénéfice lié à la hausse, étant entendu que, naturellement, le produit « B », qui était lié à la baisse, ne se déclencha pas et le client n’a reçu aucun rendement y afférant. Le client a donc récupéré la totalité de son capital (USD 1.100.000) et reçu le rendement du produit

« A » qui s’élevait à USD 17.176, soit donc un rendement (d’après nos propres calculs) de 1,56% pour les deux ans qu’a duré l’investissement, donc 0,78% annuel.

 

Habitué aux rendements élevés du compte d’épargne puis des actions bancaires préférentielles (8,5% annuel pour ces dernières), le client assigna la banque et la société d’assurance en annulation des deux contrats de souscription pour erreur vice du consentement et en réparation du dommage qu’il a subi et qu’il a estimé à 12% annuel sur la totalité de son investissement qui serait, d’après ses allégations, le taux promis par la directrice de banque.

 

Le texte publié de l’arrêt d’appel ne détaille pas le contenu du jugement attaqué, notamment sur le point de savoir lequel des deux contrats « A » ou « B » a été annulé par le Tribunal de première instance ; dans la partie introductive de son arrêt, la Cour d’appel fait référence à l’annulation du contrat « B » par le Tribunal, puis elle-même procède à l’annulation du contrat « A » ; mais ceci est sans conséquence sur nos développements.

 

Toujours est-il que la Cour d’appel, devant laquelle le client est (avec sa sœur) l’appelant face à la banque et la société d’assurance intimées, annule partiellement le jugement de première instance, uniquement en ce qui concerne le montant de la réparation octroyée au client (et elle semble donc confirmer l’annulation du contrat du produit « B »), fixe le montant de la réparation à USD 88.000 (en le calculant sur la base du montant total de l’investissement, USD 1.100.000) et annule le contrat « A ».

 

 

I- Présentation des devoirs de transparence et d’information de l’intermédiaire financier dans la commercialisation de produits financiers

On peut dire que l’étendue de l’information à laquelle l’investisseur potentiel a droit sur les marchés financiers est fonction de son degré de sophistication : cette étendue est inversement proportionnelle à ce degré. Plus l’investisseur est sophistiqué et moins l’information qu’il attendra, et qu’il sera en droit d’attendre, de l’intermédiaire financier ou de l’émetteur est étendue et détaillée, et cette information va croissant à mesure que l’investisseur perd de sa sophistication, jusqu’à devenir très étendue pour l’investisseur profane. Et, à l’égard de ce dernier, le devoir d’information (ou aussi devoir de renseignement), qui est considéré comme relevant du devoir, plus général, de loyauté dans les relations contractuelles(25), se prolonge en un devoir de conseil et de mise en garde(26), sans que généralement ces deux devoirs ne se confondent(27). Avant d’être une obligation légale, l’obligation pour l’intermédiaire financier d’offrir au client une « information large et de qualité » est « un principe déontologique central, où se rejoignent les impératifs de transparence et d’exécution parfaite des ordres du client », ce qui est une condition indispensable pour le développement sain des marchés financiers(28). Les règles de prudence et de conduite imposées aux intermédiaires en droit européen, et qui incluent le devoir d’information de l’investisseur, requièrent des premiers qu’ils agissent « loyalement et équitablement . avec compétence, soin et diligence, au mieux des intérêts de (leurs) clients et de l’intégrité du marché »(29).

 

Il faut distinguer entre l’investisseur qualifié (ou averti) et l’investisseur « profane » ou « de droit commun »(30). En France, le premier est défini de manière très détaillée et précise par la loi, alors que le second ne l’est pas, ce qui fait qu’il est défini a contrario : est profane tout investisseur qui n’est pas qualifié. La notion d’investisseur qualifié (ou averti) a été initialement dégagée par la doctrine et la jurisprudence : il s’agit de l’investisseur qui est supposé avoir une connaissance des mécanismes financiers. Aujourd’hui, l’article L. 411-2 du Code Monétaire et Financier considère comme investisseur qualifié la personne physique ou morale « disposant des compétences et des moyens nécessaires pour appréhender les risques inhérents aux opérations sur instruments financiers », et l’article D. 411-1 énumère une série de personnes qui entrent de plein droit dans cette catégorie : les établissements de crédit et financiers ; les sociétés d’assurance ; les organismes de placement collectif ; les entités ayant une activité économique d’envergure eu égard à certains critères chiffrés de total bilan, chiffre d’affaires et nombre de salariés. Plus important pour notre espèce, une personne physique est considérée comme un investisseur qualifié(31), par nature, quand elle remplit deux des trois critères suivants : détention d’un portefeuille d’instruments financiers d’une valeur supérieure à 500.000 Euros ; réalisation d’opérations d’un montant supérieur à 600 Euros par opération sur des instruments financiers à raison d’au moins dix par trimestre en moyenne ; occupation, pendant au moins un an, d’une position professionnelle dans le secteur financier exigeant une connaissance de l’investissement en instruments financiers(32).

 

Les effets de la distinction entre les deux types d’investisseurs – l’investisseur qualifié et l’investisseur profane – sont donc d’importance pour ce qui est de l’obligation d’information pesant à la charge des intermédiaires financiers qui traitent avec eux : l’information est simplifiée, allégée, quand elle s’adresse à un investisseur qualifié. Aux Etats-Unis,  et  avant  le  récent  développement  des  très  strictes  procédures  de « Compliance »(33),  l’obligation   de  « Know-Your-Client »  ne   s’appliquait   pas  au « broker » quand il avait affaire à un investisseur sophistiqué(34).

 

Au Liban, les marchés financiers ont été pendant longtemps régulés par la BDL, en vertu de l’article 70 du Code de la Monnaie et du Crédit qui lui fixe entre autres missions « le développement des marchés monétaires et financiers »(35). En 2011, un régulateur financier indépendant, l’Autorité des Marchés Financiers (ci-après, l’« AMF »), a été institué par la Loi n°161 du 17 août 2011 sur les marchés financiers, sous forme d’une personne morale indépendante de droit public(36) mais ayant en commun avec la BDL son président, le gouverneur de la BDL(37) ; les prérogatives pertinentes de la BDL lui ont été transférées. Le caractère public de l’AMF et la reconnaissance de sa personnalité morale la rapprochent considérablement de l’Autorité française du même nom(38). Elle a pour mission notamment de protéger et d’encourager l’investissement dans les marchés financiers, de mettre en place la réglementation générale des marchés financiers, et de recevoir les plaintes(39). Elle a tenu sa toute première réunion en date du 8 août 2012(40), édicté sa première Directive le 11 juin 2013(41) et publié ses premiers comptes financiers (pour le second semestre de l’exercice 2012) en juillet 2013(42). Dans les mois qui ont suivi le début de ses activités, l’AMF a entamé un rapide travail de réglementation des marchés financiers, établissant un maillage très serré des intervenants et des opérations.

 

Si, dans notre espèce, la Cour d’appel n’a cité dans son arrêt que la seule Directive Principale n°7493 de la BDL de 1999, elle aurait pu, quelques mois plus tard, s’appuyer sur une batterie de nouvelles Directives de l’AMF ainsi que sur une nouvelle Directive Principale de la BDL, ce qui montre l’ampleur du travail effectué par les autorités de régulation pour assurer la protection des investisseurs, la transparence des marchés et la moralisation des intervenants(43). En tir groupé, les Directives n°10, n°14, et n°17 édictées par l’AMF entre 2013 et 2015, et la Directive Principale n°11947 édictée par la BDL en 2015 sont venues combler des trous noirs dans lesquels l’intérêt des investisseurs pouvait être aspiré. Il est fort à parier que, dans notre espèce, le client aurait été traité différemment par sa banquière si ces Directives étaient déjà en place lors de son démarchage par celle-ci. Ce n’est pas que la Directive n°7493 de la BDL de 1999 ne soit pas déjà assez étoffée puisqu’elle prévoit que la banque doit, non seulement obtenir l’agrément préalable de la BDL sur le lancement ou la commercialisation des produits, mais aussi adopter une politique de « transparence totale dans sa relation avec les clients »(44), en informant ceux-ci du détail des produits et des risques y afférents, et en leur remettant un prospectus ou en concluant avec eux une convention comportant ces informations(45) ; en outre, cette Directive impose aux banques d’instituer une unité spécialisée dans les produits structurés et les dérivés, composée d’un personnel compétent et spécialisé(46).

 

La Directive n°10 de l’AMF du 9 janvier 2014 réglementant les opérations d’intermédiation financière, qui est applicable aux banques, impose aux intermédiaires de fournir aux investisseurs potentiels une information préalable sur les risques des opérations envisagées(47) et d’inclure dans leur contrat un avertissement attirant leur attention sur les risques élevés que comportent les opérations financières, à charge pour les intermédiaires d’obtenir des investisseurs une déclaration écrite de prise de connaissance de cet avertissement(48), ce qui établit une preuve préconstituée. Plus intéressant, cette Directive requiert l’établissement d’un « Profil » de chaque investisseur permettant d’analyser la pertinence (« Suitability », en anglais) de l’investissement eu égard à ce profil, lequel doit tenir compte de divers éléments, tels que l’âge de l’investisseur, son plan de retraite, ses investissements passés, sa culture financière, sa sensibilité au risque, sa solvabilité et ses objectifs d’investissement(49).

 

En 2015, la Directive n°17 de l’AMF(50) est venue imposer un formulaire standard (minimal) de « Know-Your-Client » (KYC) assez détaillé, couvrant l’identité de l’investisseur, ses revenus, ses actifs disponibles pour un investissement, ses connaissances et son expérience en matière d’investissement, sa sensibilité au risque et ses objectifs d’investissement. Cette procédure de KYC relève du devoir du banquier de s’informer(51), avant même de devoir informer son client : le banquier doit, sans pour autant s’immiscer dans les affaires de son client(52), déployer une grande vigilance en s’informant sur la situation de son client avant de décider s’il doit ou pas prêter son concours à l’opération financière envisagée(53).

 

 

Le lien entre les deux notions de « Suitability » et de « Know-Your-Client », que nous établissons en rapprochant les deux Directives de l’AMF n°10 de 2014 et n°17 de 2015, est acquis de longue date en droit américain où le « broker » a été très vite soumis à la

« suitability rule » formalisée par son obligation d’établir un « Know-Your– Client/Customer » : il doit avoir des raisons fondées pour croire que la recommandation qu’il fait à un client est « suitable » pour ce client, au vu des faits déclarés par le client concernant notamment ses autres investissements, sa situation financière et ses besoins. La grande question posée, et à laquelle l’AMF a répondu catégoriquement par l’affirmative, a été celle de savoir si le « broker » a une obligation positive de quérir l’information auprès de son client ou simplement une obligation d’agir raisonnablement au vu de l’information qui lui a été spontanément donnée par celui-ci(54). Clairement, pour l’AMF, l’intermédiaire est tenu de la première de ces deux obligations.

 

Signalons enfin la Directive n°14 de l’AMF du 10 février 2014 qui réglemente les fonds communs de placement(55) et qui prévoit que l’investisseur potentiel doit être averti des risques et recevoir toutes les informations pouvant influer sur sa décision, en tenant compte de la compatibilité de l’investissement avec son profil. Mais c’est surtout la réglementation du prospectus qui nous  retient  dans cette Directive(56), puisqu’elle pourrait être utilisée mutatis mutandis pour les prospectus des différents produits financiers. Le prospectus doit être préparé sous la responsabilité de l’émetteur et décrire le fonds commun de manière détaillée : sa création ; son objet ; sa stratégie ; sa gestion ; les modalités de dépôt de ses actifs ; les rémunérations, commissions et frais ; l’émission des parts, leur négociabilité et leur valorisation ; les risques ; la distribution des profits ; la liquidation du fonds ; et, de manière générale, toutes informations susceptibles d’être rendues publiques et qui assurent une plus grande transparence.

 

Parallèlement, la BDL a édicté la Directive Principale n°11947 du 12 février 2015 réglementant les modalités des opérations bancaires et financières avec les clients. Cette Directive montre d’emblée ses ambitions en imposant aux banques, en son article premier, le devoir de « cultiver les clients, de les éveiller et de clarifier leurs droits, en publiant des programmes d’éveil et de culture dans leur siège social, toutes leurs branches et leurs sites électroniques ». Les dispositions programmatiques de ce genre, aussi vastes que subjectives, ne peuvent que laisser le juriste dubitatif et, s’il représente les intérêts des banques, inquiet : comment la banque peut-elle remplir des obligations aussi lourdes et floues, et comment peut-elle se libérer de toute responsabilité à cet égard ? Et revient-il vraiment aux banques, institutions de droit privé, d’établir des programmes d’éveil et de culture financière du citoyen, ou n’est-ce pas plutôt le rôle des institutions de droit public, nomment la BDL et l’AMF ? C’est l’article 3 de cette Directive qui nous retient, car il impose à toutes les banques et institutions financières de poser les « Principes d’exécution des opérations bancaires et financières avec les clients », de manière à assurer un traitement équitable et professionnel des clients qui tient compte de leur « background », de leur capacité à comprendre les opérations et à appréhender leurs risques et profits, et de la compatibilité (« Suitability ») du produit offert par la banque ou demandé par le client avec sa situation et ses besoins. En outre, les employés de banque au contact direct de la clientèle doivent être formés pour traiter de manière transparente et équitable avec les clients. Cette dernière obligation pesant à la charge de la banque aurait sans doute été fort utile dans notre espèce pour assainir le rapport de la directrice de la banque intimée avec le client appelant.

 

Il est utile de rappeler que l’obligation d’informer l’investisseur potentiel n’est pas nouvelle en droit libanais, puisqu’on en retrouve des traces dans un Décret-Loi de 1968(57) qui a modifié certains articles du Code de Commerce de 1942 qui est encore en vigueur(58). Ainsi, l’article 81 du Code, tel que modifié, impose à toute société qui fait appel public à l’épargne en vue de la souscription au capital social de publier au Journal Officiel et dans deux quotidiens une notice d’information comportant les données suivantes : sa dénomination et l’adresse de son siège de la société ; son objet ; sa durée ; le montant du capital social ; le prix des actions et la partie qui en a déjà été versée ; la valeur des apports en nature ; la clause d’intérêt fixe ; les conditions de distribution des profits ; le nombre d’administrateurs, leur rémunération et leur pouvoir. De même, l’article 126 du Code, également modifié en 1968 et qui concerne l’émission d’obligations, impose la publication dans les mêmes médias d’une notice d’information indiquant notamment : la date de l’assemblée générale (ordinaire) qui a décidé l’émission ; le nombre et la valeur des obligations à émettre ; le taux des intérêts ; l’échéance ; les conditions ; les garanties ; le nombre des éventuelles obligations précédemment émises avec leurs garanties ; le montant du capital social ; la valeur des apports en nature ; l’existence d’une clause d’intérêt fixe ; les résultats du dernier bilan approuvé. On retrouve pareille obligation dans des lois spéciales, comme par exemple celle réglementant la titrisation des actifs(59).

 

Dans notre espèce, les arguments présentés par la banque en faveur de la qualification de son client d’investisseur non profane, tels que résumés dans l’arrêt d’appel, sont intéressants : l’émission des produits financiers achetés par le client a été autorisée par la BDL ; la banque a informé le client et lui a remis une brochure ; la banque n’est pas responsable des variations des taux de change et n’assume donc pas une obligation de résultat ; le client est commerçant (donc non profane), il a d’ailleurs acheté les deux produits « A » et « B », ce qui montre qu’il comprenait le risque et avait une expertise, et il avait déjà acheté par le passé des produits financiers dont le rendement n’était pas garanti : des actions préférentielles dont le rendement est lié aux bénéfices de la banque émettrice.

Mais à la charge de la banque, nous relevons que le client a été démarché, sollicité, par la directrice de la branche, et nous ne voyons pas quel prospectus un tant soit peu détaillé a pu lui être transmis par télécopieur. L’article L. 341-1 du Code Monétaire et Financier français définit le démarchage bancaire ou financier comme étant « toute prise de contact non sollicitée, par quelque moyen que ce soit, avec une personne physique ou une personne morale déterminée, en vue d’obtenir de sa part un accord » sur inter alia la réalisation d’une opération portant sur un instrument financier, que cette prise de contact soit faite par l’émetteur lui-même ou par un intermédiaire(60). Le client était donc passif et la personne qui l’a contacté (la directrice de sa branche) était de grande confiance. En outre, et ceci milite en faveur de son manque total de sophistication, les fonds qu’il a investis ont été puisés dans son compte d’épargne (qui n’est pas un type de compte habituellement utilisé par un investisseur sophistiqué), lequel a été littéralement vidé à cet effet. Et si son expérience, telle qu’alléguée par la banque intimée, se limite à la souscription à des actions préférentielles émises par sa propre banque, avec un intérêt fixe annuel et capital garanti, il n’est pas possible de qualifier cette expérience de grande, ce produit étant très proche d’un produit d’épargne et d’ailleurs commercialisé comme tel par les banques émettrices de la place.

 

Aussi bien les produits structurés que les produits dérivés ne sont pas, ce qu’on appelle en économie des « biens de confiance », c’est-à-dire des biens dont il est difficile d’estimer la qualité avant comme après l’achat(61), mais au contraire leur « qualité » est quantifiable et vérifiable de manière très précise. Ils s’adressent à des investisseurs sophistiqués et non pas à des épargnants, tel le client appelant dans notre espèce. Habituellement, il s’agit de commerçants (personnes physiques ou morales) qui y ont recours dans la gestion de leur trésorerie, ou d’investisseurs professionnels qui les utilisent dans le cadre de leur portefeuille. Il s’agit(62) de couvrir un risque (de change, de taux d’intérêt) ou de procéder à un arbitrage (par exemple, entre un actif au comptant et un actif à terme) en vue de tirer profit des divergences des marchés(63), etc. On voit bien que ceci n’entre ni dans la stratégie ni dans les moyens d’un épargnant.

 

La question se pose de savoir comment la banque peut se décharger de son obligation d’information si la remise d’un prospectus détaillé ne suffit pas. Quelle information verbale peut s’y ajouter ? N’est-ce pas au dilemme du médecin que le banquier est ici confronté : comment dire assez pour éclairer le patient / l’investisseur (qui n’a pas de connaissances médicales / financières) sans trop dire pour éviter de le noyer dans l’information(64) ? Mais du moins, pour ce qui est de la preuve, dont la charge incombe au banquier, en ce sens qu’il ne revient pas au client de prouver qu’il n’a pas été informé, mais au banquier de prouver qu’il l’a été(65), le banquier est mieux loti que le médecin car, outre le prospectus, qui est au final un outil assez normalisé, et la preuve préconstituée instaurée par la Directive n°10 de l’AMF de 2014(66), le banquier peut faire appel aux enregistrements des conversations téléphoniques qu’il a eues avec son client. Dans notre espèce, la banque n’a pas fait appel à un quelconque enregistrement entre sa directrice de branche et le client. Mais, l’information préalable à la conclusion du contrat, par remise du prospectus, soulève aussi des problèmes(67). En effet, ce prospectus est habituellement volumineux, très technique et contient des informations qui peuvent être confidentielles. Comment donc s’assurer que celui qui n’est encore qu’un investisseur potentiel puisse, d’une part, comprendre ce document et, d’autre part, ne pas en faire un mauvais usage (concurrence, obtention abusive d’informations,  etc.) ? La conclusion d’un accord de confidentialité(68), la signature d’un reçu lors de la réception d’un exemplaire (numéroté) du prospectus comportant un engagement de non diffusion et de restitution en cas de non souscription sans prise de photocopie, etc., sont autant de techniques utilisées, notamment pour les produits complexes et sans grande diffusion.

 

 

II-  Conséquences de la violation par l’intermédiaire financier de ses devoirs de transparence et d’information sur le terrain du vice du consentement

Le client appelant a demandé que les deux contrats d’achat de produits financiers («A » et « B ») soient annulés pour erreur vice du consentement et, en outre, que la responsabilité de la banque intermédiaire et de la société d’assurance émettrice soit engagée et qu’elles soient donc condamnées à réparer le préjudice qui lui a été causé. Il a fixé le quantum de la réparation à 12% annuel du capital investi (donc, pour les deux ans qu’a duré l’investissement, à 24% de USD 1.100.000, soit USD 264.000) qu’il fonde sur la perte de chance de placer son capital dans un investissement rapportant des revenus à ce taux. Cette double demande s’inscrit dans la lignée de la jurisprudence française qui considère que l’annulation du contrat pour violation par l’intermédiaire financier de son obligation d’information, donc pour faute, ne suffit pas à l’investisseur lésé et que le préjudice subi par celui-ci doit parfois être réparé, notamment sur le terrain de la perte de chance(69).

 

La Cour d’appel a annulé les deux contrats pour erreur et a engagé la responsabilité de la banque et de la société d’assurance, les condamnant à payer au client un montant total de USD 88.000 pour « perte de chance », qu’elle calcule souverainement comme suit : 4% annuel du capital, soit donc, pour les deux ans, 8% de USD 1.100.000.

 

Il est tout d’abord intéressant de constater que, des deux vices du consentement théoriquement envisageables – l’erreur (spontanée) et le dol (erreur provoquée), ce soit le premier qui ait été retenu. Aux termes du premier alinéa de l’article 204 du Code des Obligations et des Contrats, le consentement est vicié et le contrat annulable lorsque l’erreur porte sur les qualités substantielles de la chose, alors qu’aux termes des articles

208 et 209 du Code, le dol vicie et entraîne la nullité du contrat lorsqu’il a été déterminant et a décidé la victime à contracter, pour autant qu’il a été commis par l’une des parties au détriment de l’autre(70).

 

Le déroulement des faits aurait permis d’envisager que le client accuse la banque, mais non pas la société d’assurance, de dol. En effet, c’est la banque qui l’a démarché, lui a donné des informations et a obtenu sa signature sur les deux contrats ; il était donc théoriquement possible d’affirmer que l’erreur a été provoquée, d’où dol, et qu’elle n’était pas une erreur spontanée.

 

Le positionnement du client sur le terrain de l’erreur lui a donné un avantage certain : celui d’attraire en justice aussi bien la banque que la société d’assurance puisque, sur le terrain du dol, celle-ci était hors de portée. Par contre, si en règle générale, ce positionnement allège le fardeau de la preuve pesant sur le client, puisque, si le dol nécessite de prouver l’intention de tromper de l’autre partie (élément psychologique, subjectif), l’erreur ne nécessite que la preuve d’un fait objectif lié à la victime(71),  ceci est sans importance dans notre espèce car, comme nous l’avons vu plus haut, la charge de la preuve incombe au banquier, auquel il revient de prouver qu’il a communiqué au client l’information pertinente.

 

En outre, la distinction entre erreur et dol est sans conséquence sur la possibilité d’obtenir des dommages-intérêts suite à l’annulation du contrat. En effet, et bien que les dommages-intérêts ne soient prévus expressément dans le Code des Obligations et des Contrats qu’en matière de dol(72), l’obtention de dommages-intérêts par l’errans,

par suite de l’annulation du contrat pour erreur vice de consentement, reste possible. En effet, il faut rappeler que, techniquement, ce qui a causé l’erreur (le défaut d’information, le manque de transparence, etc.) se situe dans la période précontractuelle, ce qui permet de se positionner sur le terrain de la responsabilité

délictuelle (extracontractuelle)(73). Il a longtemps été admis en droit français que la

nullité du contrat était la seule conséquence de l’erreur spontanée, à l’exclusion des dommages-intérêts qui, eux, n’étaient envisageables qu’en matière de dol où la partie qui a provoqué l’erreur de la victime, par le dol dont elle a été l’auteur, pouvait être condamnée à réparation(74). Donc, la personne qui s’était trompée (erreur spontanée)

pouvait demander l’annulation du contrat, mais ne pouvait pas faire en outre ce que la victime de l’erreur provoquée par le dol de son cocontractant pouvait faire : demander réparation en sus de l’annulation du contrat, puisque, si dans le dol il y a une faute commise par le cocontractant, dans l’erreur celui-ci ne peut en principe rien se voir reprocher.

 

Cette discrimination entre la victime d’une erreur spontanée et celle d’une erreur provoquée s’est estompée, la jurisprudence française admettant plus fréquemment que la victime de l’erreur, qui a obtenu l’annulation du contrat sur le fondement de l’article 1110 du Code civil(75), puisse en outre obtenir, sur le fondement de l’article 1382 du

Code civil applicable à la responsabilité délictuelle, réparation du préjudice que la restitution qui suit l’annulation du contrat ne suffit pas seule à couvrir. Mais, il faut pour cela que la victime de l’erreur prouve la faute de son cocontractant (légèreté, négligence,  non  équipollentes  au  dol  faute  d’intention  de  tromper76),  puisque  le

préjudice causé par l’annulation du contrat n’est pas suffisant en lui-même pour justifier la condamnation du cocontractant à réparation(77).

 

Dans l’arrêt de la Cour d’appel de Beyrouth, la condamnation de la banque et de la société d’assurance a été prononcée en l’absence de dol et, dans le cadre de l’erreur spontanée vice du consentement, en l’absence de faute prouvée, c’est-à-dire sans que rien n’ait été reproché à la banque et à la société d’assurance. Ceci suscite des interrogations sur le fondement juridique de cette condamnation. La Cour a bien parlé de « perte de chance » de réaliser un autre investissement, ce qui est admis notamment dans le domaine du dol(78), mais n’a pas établi la faute (non dolosive) de la banque et de la société d’assurance.

 

Il est utile de rappeler ici, en marge, que le droit libanais se distingue du droit français par l’admission du premier et le refus du second de ce qu’on appelle improprement le « cumul » des responsabilités contractuelle et délictuelle, alors qu’il s’agit plutôt d’une « option »(79) : le droit libanais admet qu’une partie à un contrat, qui subit un préjudice du fait de son cocontractant, ait le choix de se positionner librement sur le terrain de l’une ou l’autre de la responsabilité contractuelle ou de la responsabilité délictuelle(80), choix qui lui est refusé en droit français(81). Dans notre espèce, cette notion n’a pas été appelée à s’appliquer, puisque le client n’a pas choisi de se placer sur le terrain délictuel mais a obtenu réparation (sans alléguer de faute de la part de ses cocontractants) sur le terrain contractuel (de l’erreur vice du consentement), ce qui n’est pas sans nous interpeller puisque la Cour d’appel en est arrivée à établir ainsi une responsabilité contractuelle sans faute pour la banque (ce qui pourrait, à la limite, se comprendre, puisque c’est la banque qui a vendu le produit au client) et pour la société d’assurance (ce qui se comprend moins, puisque cette société n’a fait que structurer et émettre le produit financier, sans démarcher le client et sans que le produit en lui-même ne soit défectueux).

 

Quant au quantum des dommages-intérêts, la manière lapidaire par laquelle la Cour d’appel l’a fixé et l’a calculé ne nous permet pas de savoir comment elle y  est parvenue, puisqu’elle s’est contentée d’affirmer que « cet achat a causé la perte d’une chance sérieuse (pour le client) d’investir ses fonds dans un autre investissement », puis a fixé le chiffre de 4% annuel sur la totalité du montant de l’investissement. Faut-il rappeler que, si les juges ont certes un pouvoir souverain dans la fixation du montant de la réparation, ceci ne les libère pas pour autant du devoir « de s’expliquer sur les raisons qui les ont conduit à retenir tel montant et pas tel autre »(82). La Cour d’appel est passée ici à côté d’une belle occasion de poser les jalons de la méthode de calcul du quantum du préjudice dans les affaires concernant la transparence des marchés financiers. N’était-ce ce bémol, et peut-être aussi celui de l’établissement d’une responsabilité sans faute, cet arrêt devrait probablement faire date dans ce domaine encore en friche au Liban.

 

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Les marchés financiers libanais n’échappent pas à l’évolution qui dicte les réglementations les plus avancées, et les deux autorités de régulation – la Banque du Liban et l’Autorité des Marchés Financiers – ont mis en place un système de protection de l’investisseur auquel tous les acteurs de la place doivent s’adapter, avec l’avantage qu’un même set de régulations s’applique à tous, au lieu de la fragmentation constatée sur les marchés internationaux et qui fut l’une des sources de la crise financière de la fin des années 2000(83). Toutefois, les marchés financiers libanais n’étant pas encore très développés, notamment pour ce qui est des instruments financiers d’origine locale, il ne faudrait pas qu’une surcharge de réglementations, inévitable source de lourdeur administrative, vienne inhiber l’initiative des intervenants et partant la liquidité des marchés. Les autorités de régulation doivent avoir ce qu’il faut de sagesse pour savoir jusqu’où aller dans ce sensible jeu d’équilibre entre la protection de l’investisseur et la paralysie des intermédiaires financiers.

 

 

Prof. Nasri Antoine DIAB

 

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1) Troisième chambre de la Cour d’appel de Beyrouth (présidée par Mme Jeanette Hanna), arrêt n°500 du 3 avril 2014, Revue du Barreau de Beyrouth « Al Adl », 2014, p.1397.

 

2) Th. Bonneau et F. Drummond, Droit des marchés financiers, Economica, 2001, n°470.

3) Article L. 411-2 du Code Monétaire et Financier français.

4) F. Nammour, Droit bancaire, Beyrouth, 2012, p.305.

5) Pour certains auteurs, la banque est, dans sa relation avec le client, la partie la plus expérimentée dans le domaine financier et celle qui est la plus active dans la définition du contenu du contrat: Ch. Gavalda et J. Stoufflet, Droit bancaire, Litec, 2010, n°292.

6) L. Fin-Langer, L’équilibre contractuel, L.G.D.J., 2002, n°431 et s.

7) Th. Bonneau et F. Drummond, Droit des marchés financiers, op.cit. n°469 et n°470.

8) L’article 67 de la Loi n°659 de 2005 sur la protection du consommateur permet la constitution d’associations de consommateurs et leur donne le pouvoir d’ester en justice pour défendre les droits collectifs ; voir : N. Diab, Théorie et pratique de la procédure civile (en langue arabe), Sader

Publishing, 2009, pp.153-154 ; voir aussi : B. Le Bars, Les associations de défense d’actionnaires et d’investisseurs, L.G.D.J., 2004.

9)  Nous  utiliserons  invariablement  les  expressions  « instruments  financiers »  ou  « produits

financiers » qui sont, techniquement, des valeurs mobilières ; voir : V. Mercier, L’apport du droit des valeurs mobilières à la théorie générale du droit des biens, Presses Universitaires d’Aix- Marseille, 2005, surtout n°28-29.

10) Cour d’appel de Beyrouth, arrêt n°500 du 3 avril 2014, op.cit, p.1399.

 

11) Directive Principale n°7493 de la BDL du 24 décembre 1999 réglementant « les opérations financières et les activités sur les marchés financiers » (titre tel que modifié par la Directive Intermédiaire n°11705 du 28 février 2014). Il est interdit à toutes les banques opérant au Liban

de  lancer  ou  de  commercialiser,  pour  compte  propre  ou  pour  le  compte  de  tiers,  sans

l’agrément préalable de la Banque du Liban, « tous indices ou dérivés financiers liés ou pas à des programmes de dépôts, ou produits financiers de tous genres », ainsi que « tous programmes de dépôts ou produits financiers dont les revenus sont liés à des indices ou à des dérivés financiers de tous genres » ; voir : N. Diab et I. Boustany, La titrisation des actifs, L.G.D.J.. Bruylant Delta,  2003, pp.120-121.

12) L’expression figure en anglais dans le texte arabe de la Directive Principale n°7493 de la BDL de 1999.

13) V. Lauwick, I. de Dinechin, C. Lorin et P. Gourmet, « Instruments de gestion du risque de

taux », in Y. Simon, éd., Encyclopédie des marchés financiers, Tome 1, Economcia, 1997, article 34, p.654 surtout p.664 et s.

14) Y. Simon, Les marchés dérivés, Economica, 1997, p.5 : « Un produit dérivé est un actif

financier dont la valeur dépend du prix d’un autre actif que l’on appelle un sous-jacent » ; voir aussi : Th. Bonneau et F. Drummond, Droit des marchés financiers, op.cit., n°141.

15) Sur les « Bull and Bear Call Spreads », voir : R.S. Stafford Johnson & C. Giaccotto, Options and Futures, West Publishing Company, 1995, p.73.

 

16) J. Pilverdier-Latreyte, Le marché financier français, Economica, 1991, pp. 69 et 71.

17) K. Cuthbertson & D. Nietzsche, Financial Engineering – Derivatives and Risk Management, John Wiley & Son, 2001, p.280 et s.; J. Devèze, A. Couret, G. Hirigoyen, Lamy – Droit du Financement – 2010, Lamy, 2009, n°2302 et s (Division IV : « Couverture des risques de taux et

conservation de trésorerie »).

18) Article 121 du Code de la Monnaie et du Crédit.

19) Cette catégorie de banques a été initialement instituée par la Loi n°22 du 21 avril 1967 ; voir :

1992. Safar, Les banques spécialisées au Liban et dans certains pays arabes et européens – Etude juridique et bancaire comparée (en langue arabe), Union of Arab Banks, 1992.

20) Sur la distinction entre les deux types de banque, voir : N. Diab et I. Boustany, La titrisation des actifs, op.cit., p.112 et s. ; F. Nammour, Droit bancaire, op.cit., p. 20 et s.

21) Ce compte ne fait pas l’objet d’une réglementation développée ni centralisée (dans un texte

unique), et trouve son soubassement dans les articles 166 à 171 du Code de la Monnaie et du Crédit ; voir : F. Hage-Chahine, Le carnet d’épargne en droit libanais (en arabe), Editions Groupe Hatem, 1993, p.19.

22) Les actions préférentielles ne peuvent être émises que par les banques et non par les

sociétés commerciales de droit commun, et ont été instituées par la Loi n°308 du 3 avril 2001 qui réglemente « l’émission des actions de banques et leur négociation, l’émission d’obligations et la propriété de biens-fonds par les banques ».

 

23) A. Couret, H. Le Nabasque et alii, Droit financier, Dalloz, 2008, n°299.

24) F.G. Trébulle, L’émission de valeurs mobilières, Economica, 2002, n°102.

25) Y. Picod, Le devoir de loyauté dans l’exécution du contrat, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1989, n°111 et s.

26) J.-L. Guillot et P.-Y. Bérard, « L’obligation de mise en garde du banquier à l’égard des

investisseurs non avertis », Banque & Droit, Hors-Série, Mars 2012, p.8.

27) J.-L. Rives-Lange et M. Contamine-Raynaud, Droit bancaire, Dalloz, 1995, n°175 ; pour des développements très intéressants sur ces deux devoirs, voir : B. Starck, H. Roland, L. Boyer, Droit civil – Obligations – 2. Contrats, Litec, 1989, n°269 et s.

28)  A.  Pezard  et  G.  Eliet,  Droit  et  déontologie  des  activités  financières  –  Comparaison

internationale, Montchrestien, 1997, p.29.

29) B. Sousi-Roubi, Droit bancaire européen, Dalloz, 1995, n°572 et s.

30) Les deux expressions sont de Th. Bonneau et F. Drummond, Droit des marchés financiers, op.cit., n°478.

31) Article D. 411-1 du Code Monétaire et Financier français.

32) Sur ces différentes catégories, voir : A. Couret, H. Le Nabasque et alii, Droit financier, op.cit.,

n°280 et s. ; Th. Bonneau et F. Drummond, Droit des marchés financiers, op.cit., n°472.

33) A. Newton, Compliance – Making Ethics Work in Financial Services, Prentice Hall, 1998.

34) Th. L. Hazen, The Law of Securities Regulation, West Publishing Co., 1996, p.505.

35) Pour les missions de la BDL, voir : M. Nsouli, Recherches sur les critères d’une banque centrale moderne, L.G.D.J. , 2003, p.123 ; voir aussi, S. Chammas, L’Etat et les systèmes bancaires contemporains, Sirey, 1965, p.90 et s.

36) Article 4 de la Loi n°161 de 2011.

37) Article 6 de la Loi n°161 du 2011.

38) Voir : J.-P. Valette, Droit de la régulation des marchés financiers, Gualino éditeur, 2005,

p.112. Pour une étude comparative de (l’ancienne) Commission des Opérations de Bourse (COB) et de la « Securities And Exchange Commission » (SEC), qui reste pertinente, voir : P.-

1979. Conac, La régulation des marchés boursiers par la Commission des Opérations de Bourse (COB) et la Securities And Exchange Commission (SEC), L.G.D.J., 2002 ; voir aussi : N. Decoopman, La Commission des Opérations de Bourse et le droit des sociétés, Economica, 1979.

39) Article 11 de la Loi n°161 du 2011.

40) Voir le rapport joint aux premiers comptes financiers semi-annuels publiés de l’AMF (période Juillet-Décembre 2012), Journal Officiel, n°29 du 4 juillet 2013, p.2782.

41) Directive n°1 de l’AMF du 11 juin 2013. Toutes les Directives de l’AMF et de la BDL sont

publiées au Journal Officiel.

42) Journal Officiel, n°29 du 4 juillet 2013, p.2771, op. cit.

43) Pour la moralisation des intervenants, on peut citer par exemple la Directive n°6 de l’AMF du

20  novembre  2013  visant  à  empêcher  les  délits  d’initiés  et  l’utilisation  d’informations privilégiées.

44) Article 2 de la Directive n°7493 de la BDL de 1999.

45) N. Diab et I. Boustany, La titrisation des actifs, op.cit., pp.120-121.

46) Article 5 de la Directive n°7493 de la BDL de 1999.

47) Article 11.1.a) de la Directive n°10 de l’AMF.

48) Article 9.4. de la Directive n°10 de l’AMF.

49) Article 9.8. de la Directive n°10 de l’AMF ; les termes « Profile » et « Suitability » figurent en langue anglaise dans le texte arabe de cette Directive.

50) Directive n°17 de l’AMF du 9 mars 2015.

51) A. Buthurieux, Responsabilité du banquier, Litec, 2004, n°186.

52) Le devoir de vigilance du banquier est contrebalancé par un devoir de non-immixtion ; voir :

191. Piedelièvre et E. Putman, Droit bancaire , Economica, 2011, n°189-191.

53) Th. Bonneau, Droit bancaire, Montchrestien, 2005, n°408.

54) Th. L. Hazen, The Law of Securities Regulation, op.cit., pp.503-505.

55) Les fonds communs de placement ont été créés par la Loi n°706 du 9 décembre 2005.

56) Article 3.2. de la Directive n°14 de l’AMF du 10 février 2014.

57) Décret-Loi n°9798 du 4 mai 1968.

58) Le Code de Commerce a été promulgué, en langue française, le 24 décembre 1942 par le Décret-Loi n°304/NI.

59) Loi n°705 du 9 décembre 2005, article 39.

60) F.M. Laprade, « Démarchage, APE et offre publique », in A. Couret et C. Malecki (Etudes

coordonnées sous la direction scientifique), Les défis actuels du droit financier, Joly éditions, 2010, p.239.

61) J.-S. Bergé, C. Chaserant et S. Harnay, « La prestation de service internationale, objet du

droit et de l’économie ? Le cas des professions juridiques », Journal du Droit International (Clunet), 2015, p.70.

62) G. Nejma, Les contrats de produits dérivés, Larcier, 1999, p.21.

63) J. Devèze, A. Couret, G. Hirigoyen, Lamy –   Droit du Financement – 2005, Lamy, 2004, n°2314.

64) N. Diab, « Le droit du patient à l’information médicale », Revue du Barreau de Beyrouth «Al Adl», 2014, p.52.

65) J.-L. Guillot et P.-Y. Bérard, « L’obligation d’information et de conseil et la preuve de son

exécution », Banque & Droit, Hors-Série, Mars 2012, p.11 ; voir aussi : J.-L. Rives-Lange et M. Contamine-Raynaud, Droit bancaire, op.cit., n°175.

66) Voir supra.

67) Ph. Arestan, Démarchage bancaire et financier & Conseil en investissements financiers,

Revue Banque Edition, 2006, p.154.

68) NDA, « Non-Disclosure Agreement ».

69) H. de Vauplane et J.-P. Bornet, Droit des marchés financiers, Litec, 2001, n°995.

70) L’article 209 du Code des Obligations et des Contrats prévoit aussi le cas du dol pratiqué par un tiers, ce qui n’est pas dans notre propos ici.

71) Ch. Larroumet, Droit civil. Tome 3. Les Obligations, Le Contrat, Economica, 1996, n°365.

72) Articles 208 et 209 du Code des Obligations et des Contrats.

73) J. Ghestin, G. Loiseau, Y.-M. Serinet, Traité de droit civil. La formation du contrat. Tome 1 : Le contrat. Le Consentement., L.G.D.J. Point Delta, 2013, n°1220.

74) J. Flour et J.-L. Aubert, Les obligations 1. L’acte juridique, Armand Collins, 1998, n°222.

75) L’article 1110 du Code civil est équivalent à l’article 204 précité du Code des Obligations et des Contrats.

76) F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, Droit civil – Les obligations, Dalloz, 2002, n°227.

77) J. Ghestin, G. Loiseau, Y.-M. Serinet, Traité de droit civil. La formation du contrat. Tome 1 : Le contrat. Le Consentement., op.cit., n°1220.

78) J. Ghestin, G. Loiseau, Y.-M. Serinet, Traité de droit civil. La formation du contrat. Tome 1 : Le contrat. Le Consentement., op.cit., n°1452.

79) N. Diab, « La faute médicale en droit libanais », Revue du Barreau de Beyrouth «Al Adl»,

2000, p.135, surtout p.141.

80) E. Chamoun, « Les problèmes posés par le choix et le cumul de la responsabilité contractuelle et de la responsabilité délictuelle », Proche-Orient Etudes Juridiques, 1978-1979, p.47.

81) F. Terré et Y. Lequette, Les grands arrêts de la jurisprudence civile – Tome 2, Dalloz, 2008,

p.277, sous l’arrêt n°181 : Cour de cassation, Civ. 11 janvier 1922.

82) M. Bacache-Gibeili, Les obligations – La responsabilité civile extracontractuelle (Traité de Droit Civil – Tome V – sous la direction de Christian Larroumet), Economica, 2012, n°555 ; voir

aussi : M.-E. Roujou de Boubée, Essai sur la notion de réparation, L.G.D.J., 1974, surtout p.267 et s.

83) G. Pauget, La banque de l’après-crise, Revue Banque Edition, 2009, p.47.

 

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Beaucoup d’encre a coulé et d’innombrables slogans brandis… souvent à raison mais parfois aussi à tort. Le Budget 2017 s’est vu affublé de tous les adjectifs et ses initiateurs de tous les noms…mais encore ! L’essentiel reste encore invisible aux yeux des citoyens. Certains instigateurs ont sciemment voulu maquiller le « crime » de la privation de droits par le fard de la hausse des impôts et taxes jetés en pâture à la foule…mais la magie a fini par se retourner fort heureusement contre eux. Le débat est désormais sur la place publique et le lynchage des textes ne va pas tarder à englober l’ensemble.

Pour être plus explicite, commençons par rappeler à ceux qui l’ont oublié que la loi de finances (ou Budget) est supposée déterminer annuellement les ressources et les charges de l’Etat et se résume généralement en une double fonction de prévision et d’autorisation. Elle a pour corollaire aussi l’établissement d’une loi de règlement qui arrête le montant définitif des recettes et des dépenses budgétaires de l’année qui précède ainsi que le solde budgétaire d’exécution et ce, pour permettre le double contrôle de l’action de l’exécutif par le parlement. Cette loi comprend en principe une politique budgétaire qui consiste en un ensemble de mesures visant à agir sur la conjoncture économique, sociale et politique du pays…au sens positif du terme bien entendu.  Or force est de constater que depuis plus d’une décennie nous n’avons ni Budget, ni loi de règlement, ni politique budgétaire. Nous n’avons qu’un bolide sans freins qui dévale à toute allure la pente en espérant retrouver une plate-forme lisse pour freiner son élan de folie.

Mais bien plus que ça, nous assistons pour chaque élaboration d’un projet de Budget à la prolifération de textes et à l’insertion de mesures qui lui sont étrangères. La formulation utilisée généralement pour les désigner est celle des «cavaliers budgétaires». En effet, la pratique de la «cavalerie budgétaire» consiste à glisser dans la loi de finances annuelle certaines dispositions qui n’ont rien à voir avec l’équilibre économique et financier des comptes de l’Etat, en profitant du battage médiatique qui entoure le vote de ce texte particulier. De la sorte elles auront bien plus de chance d’être acceptées sans susciter d’oppositions ou de réactions négatives aussi bien de la part des citoyens que de la part de ceux qui sont supposés les représenter et qui sont peu enclins à s’attarder sur la lecture du millier de pages que forme le projet de budget à l’exception bien sûr des dotations de dépenses les intéressant directement. Dans le budget 2017, ces dispositions sont légions et se répartissent en trois groupes. Le premier porte sur la modification du Code de procédures fiscales afin d’une part, de supprimer le délai de prescription pour le recouvrement des impôts (à ne pas confondre avec le délai de contrôle et redressement) et d’autre part, afin de modifier les procédures de notification qui se font actuellement par avis adressé, par lettre recommandée avec accusé de réception, au principal domicile ou siège du notifié et que le fisc se propose de remplacer par un simple envoi de fax ou de courriel. Ce qui laissera, à l’évidence et dans les deux hypothèses, le contribuable et ses héritiers éventuels dans l’incertitude la plus totale et affectera la stabilité juridique de leur situation les privant au passage du droit le plus élémentaire de défense grâce au recours par opposition dont le délai est limité dans le temps. Ces mêmes mesures prévoient aussi de subordonner la récupération de toute taxe ou impôt perçu indument par l’administration à la menace de mettre le dossier du requérant sur la liste des dossiers à contrôler et à redresser. Bien que le motif à la base de cette mesure soit louable étant donné qu’elle vise à lutter contre les fraudeurs et autres « sociétés taxis » facturant et récupérant illégalement la TVA, il n’en demeure pas moins vrai que le fait de la généraliser à tous les contribuables sans distinction constitue un vrai chantage et un excès de pouvoir arbitraire. D’autres mesures encore visent à réévaluer la valeur locative des biens-fonds bâtis immobiliers et à limiter la période de vacance à 6 mois tout au plus pour les simples particuliers. Ce qui revient en clair pour un propriétaire expatrié par exemple à payer un impôt direct (et non une taxe foncière dévolue aux collectivités) sur un appartement qu’il possède et qu’il ne loue pas. Le troisième groupe enfin comprend des mesures éparses inappropriées pour certaines dans le contexte économique actuel comme celle par exemple qui prône l’augmentation de l’impôt forfaitaire des sociétés offshore à cinq millions de livres libanaises et la suppression concomitante de certains de ses avantages fiscaux; quand bien même le Liban est dans l’obligation de retenir ou d’attirer les investisseurs libanais expatriés ou étrangers désirant profiter des optimisations fiscales tolérées afin de booster sa croissance. Tout en précisant par comparaison que les offshores chypriotes, émiraties ou même américaines (Delaware) bénéficient elles d’une exemption totale. Il y a aussi les mesures tendant à étendre les pouvoirs du Ministère des finances et qui donnent le droit à titre d’exemple au Ministre de définir seul les modalités d’application de certains textes adoptant de nouveaux impôts ou celui d’obliger discrétionnairement certains contribuables à retenir l’impôt sur les paiements faits à d’autres contribuables en contrepartie de services ou de transactions. Il y a enfin la mesure complémentaire à la hausse de l’impôt sur les dépôts bancaires (5 à 7%) et qui vise d’une part à priver les entreprises soumises au régime du bénéfice réel du droit à la récupération de cet impôt pour éviter la double imposition et d’autre part, à obliger les professions libérales à intégrer les revenus financiers déjà imposés dans la base de calcul de leur revenu professionnel soumis à l’impôt progressif et donc de subir le passage aux tranches supérieures. Concernant ce dernier point et en dépit du fait qu’il nous rapproche de l’impôt général sur le revenu plus juste et plus équitable, il n’est applicable qu’à une catégorie précise de contribuables et en exempte d’autres tels que les fonctionnaires ou les salariés. Ce qui constitue en soi une atteinte au principe d’égalité devant l’impôt consacré par la Constitution.

 

Ceux-ci ne sont que quelques exemples d’une pléiade de dispositions ou mesures parsemées dans le Budget 2017 (ou insérées dans le projet de financement de la grille des salaires) et soumises au vote d’élus sans mandat; mais qui, en cas d’adoption, risquent d’affecter durablement nos droits et la stabilité économique du pays déjà mise à mal par la mauvaise gouvernance. Le palliatif ? Un Budget avec une vision claire et innovante articulée sur des missions et programmes liant le gouvernement par une obligation de résultat annuelle et débouchant sur des réformes consensuelles. Ceci passe nécessairement par l’information car le savoir est le préalable nécessaire au «vouloir»…Il restera la moitié du chemin à parcourir vers le «pouvoir».

Karim Daher

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Par Karim Daher, avocat et président d’Aldic (Association libanaise pour les droits et l’information des contribuables)

 

En adoptant la norme d’échange automatique d’informations fiscales (Common Reporting Standard ou CRS en anglais) de l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) et en adhérant au Forum mondial sur la transparence fiscale, le Liban bouleverse les pratiques fiscales de ses ressortissants et de ses résidents. C’est notamment le cas en matière de revenus de capitaux mobiliers étrangers, mais aussi, ce qui est moins connu, en matière de droits de succession : ces derniers sont soumis, à défaut de convention bilatérale visant à éviter les doubles impositions, au critère de résidence. Le nouveau système met en lumière les biens détenus par les Libanais à l’étranger.

Il est de notoriété publique que le secret bancaire combiné à des montages juridiques et financiers comme les trusts, permettaient jusque-là de faire échapper une partie des biens transmis par voie de succession aux droits théoriquement dus au Liban.

Cela signifie que les biens du défunt, situés au Liban ou à l’étranger, sont imposables au Liban s’il s’agit de son dernier lieu de résidence. Le principe de territorialité s’applique aussi pour l’imposition de droits de succession à tous les biens meubles ou immeubles situés au Liban transmis par un résident Libanais ou étranger et à tous les biens immeubles situés au Liban quel que soit la nationalité ou le lieu de résidence du défunt et ce, sous réserve des dispositions conventionnelles qui peuvent déroger a ce principe. En pratique toutefois, très rares sont les conventions fiscales bilatérales qui abordent les questions de succession et de donation, y compris les nouvelles conventions signées par le Liban depuis les années 1990. Seule la Convention franco-libanaise de 1962 aborde la question de la succession mais sans pour autant mentionner le cas des donations.

Au moment de l’héritage, les droits à acquitter cumulent donc les deux principes de territorialité et de résidence, avec une priorité à ce dernier principe, contrairement à ce qui prévaut pour les bénéfices professionnels qui favorisent la territorialité. La notion de résidence, qui était floue jusqu’à présent dans la législation libanaise fait l’objet aujourd’hui d’une définition et d’une délimitation très précises (voir encadré).

 

La nouveauté introduite – dès 2017, car nombre de juridictions étrangères ont commencé à appliquer le CRS – par l’adhésion du Liban au Forum mondial, porte sur le fait qu’il sera désormais très difficile pour un résident libanais de dissimuler aux yeux du fisc les biens détenus à l’étranger. Que ce soit des propriétés directes comme les biens immobiliers – un appartement à Paris, à Londres ou à Abidjan dans la mesure ou ces biens produisent des revenus locatifs ou des plus-values transitant par des comptes bancaires à l’étranger – ou des titres de sociétés centralisés dans un trust ou une société à l’étranger à travers une place offshore par exemple.

Car la nouvelle norme internationale (CRS) prévoit l’échange automatique d’information concernant les comptes de personnes morales (sociétés, trusts, fondations,…) à partir d’un seuil de  250 000 dollars. Mais chaque juridiction est libre d’appliquer ou non ce seuil et, à moyen terme, il devrait être réduit voire supprimé.

Alors que jusque-là, le secret bancaire permettait à un héritier libanais de liquider tous les biens qui lui ont été transmis et d’en transférer le produit sur son compte en banque au Liban en franchise de droits. Désormais, même si le secret bancaire persiste au Liban, l’information sera transmise au fisc libanais par les sociétés financières et les banques étrangères.

A l’instar de la Fatca (Foreign Account Tax Compliance Act, la législation fiscale mise en place par les États-Unis à partir de 2010) dont elle s’inspire, la norme CRS fait la distinction entre les institutions financières et les entités non-financières. Elle cible principalement ces dernières pour débusquer (« look through ») les vrais bénéficiaires des actifs gérés par ces entités ou ceux qui les contrôlent (« Controling Persons ») par le biais de trusts ou de prête-noms. Revenus en tous genres (mobiliers, immobiliers, de capitaux, d’investissement ou d’activités) ainsi que les intérêts et les relevés et balances de comptes doivent désormais être communiqués.

La norme CRS définit aussi de façon très précise les normes, les modalités et les conditions de l’échange d’information incombant à chacune des entités financières et non financières. Dans l’hypothèse d’un trust par exemple, si le trustee est une société financière, gérante du fonds, c’est à cette dernière qu’incombe l’obligation d’informer le fisc concernant les actifs géré. Ce, jusqu’à la divulgation du nom du véritable ayant droit économique de ces actifs (« controling person »), quels que soient les niveaux de protection ou de « paravents » ayant été érigés pour protéger son anonymat. Dans un trust, le « controling person » peut être aussi bien un « settlor », qu’un « trustee », un « protector » ou un « beneficiary ».  Dans les sociétés normales (de personnes ou de capitaux), il s’agit de toute personne détenant une participation supérieure à 25%.

 

Les avantages fiscaux des contrats fiduciaires

 

La législation libanaise offre toutefois encore des moyens de structurer son patrimoine en maximisant « l’optimisation fiscale » en matière de droits successoraux, notamment grâce à la fiducie.

Le contrat fiduciaire est l’application française (et plus généralement dans les pays de droit codifié) de l’institution anglo-saxonne du trust. La loi libanaise n°520/96 autorise uniquement les banques et les institutions financières homologuées par la Banque du Liban à exercer une activité fiduciaire (voir Le Commerce du Levant xxxx). Cette activité est « un acte par lequel une personne physique ou morale (le fiduciant) confère à une autre personne (le fiduciaire) le droit de gérer et de disposer pour une durée déterminée de droits ou de biens mobiliers (l’actif fiduciaire) et ce, pour le compte du fiduciant lui-même ou pour le compte d’un tiers bénéficiaire désigné par ce dernier. A l’échéance du contrat fiduciaire, l’actif fiduciaire et ses revenus sont restitués au fiduciant ou, le cas échéant, au bénéficiaire (le plus souvent au décès du fiduciant). L’intérêt principal de ce montage tient au fait que les biens mis en fiducie constituent une masse distincte au sein du patrimoine du fiduciant et n’entrent donc plus, en principe, dans sa succession.

Le constituant, détenteur originel du compte, peut se designer lui-même comme premier bénéficiaire et profiter de son vivant (comme pour un testament) de l’ensemble des revenus générés par le compte fiduciaire.

Ce mécanisme permet ainsi de faciliter, en toute légalité y compris en application de la Fatca à travers le Foreign Grantor Trust (voir encadré), la transmission d’un patrimoine successoral mobilier (notamment pour les comptes bancaires) d’un non-américain à ses héritiers américains ou contribuables américains, sans incidence fiscale immédiate.

La loi libanaise sur la fiducie est cependant ambigüe en ce qui concerne les conséquences fiscales d’un transfert à titre gratuit de l’actif fiduciaire à un ayant droit ou à un légataire ou à un tiers bénéficiaire. La seule disposition d’ordre fiscal figure à l’article 18 pour exempter les contrats visant à exécuter les contrats fiduciaires des droits d’enregistrement. Toutefois, le transfert de la propriété de l’actif fiduciaire au nom du bénéficiaire, à l’échéance, demeure soumis aux droits d’enregistrement.

En matière de dévolution successorale, la problématique liée aux déclarations et aux formalités applicables au compte personnel (jugement de liquidation de la succession, récépissé de l’administration fiscale, etc.) ne devraient toutefois pas se poser pour le compte fiduciaire car les dispositions et les volontés du défunt ont été préalablement convenues et fixées à l’avance. L’établissement bancaire ou financier concerné (fiduciaire) n’a qu’à les appliquer à la lettre car le décès du fiduciant n’emporte pas résiliation du contrat, bien au contraire, notamment dans le cas où il est prévu que le transfert effectif de propriété aux bénéficiaires désignés intervienne au minimum deux ans après la mort du fiduciant, donc hors du délai fixé par la loi qui préconise la déclaration ou le rapport fiscal des donations antérieures en avancement d’hoirie consenties par le défunt à ses héritiers ou à ses ayants droits dans les deux ans précédant son décès. De surcroît, le compte et ses titulaires résidents se trouvent, à ce jour, encore couverts par la loi du 3 septembre 1956 réglementant le secret bancaire. Toutefois, la loi libanaise ne protège pas, contrairement à la Nouvelle-Zélande, les bénéficiaires des trusts et des contrats fiduciaires, des recours éventuels des héritiers et des légataires du défunt sur la base des lois communautaires de statut personnel.

Il n’est pas exclu toutefois que la législation fiscale évolue sur ce point. Certaines juridictions européennes, dont la législation sur la fiducie est proche de celle du Liban, ont aménagé la fiscalité d’un tel mécanisme concernant le transfert à but successoral. Au Luxembourg par exemple, en cas de transfert, à titre gratuit, d’un bien ou d’un droit par un fiduciaire ou un trustee à un tiers bénéficiaire, les droits de donation seront dus suivant le degré de parenté entre le bénéficiaire et le fiduciant ou le constituant. Il en est de même pour le calcul des droits de succession et des droits de mutation pour cause de décès.

En France, la fiducie ne peut pas, sous peine de nullité, être utilisée aux fins de transfert à titre gratuit de droits du constituant à un tiers. Les libéralités restent soumises au droit des successions. La loi ne permet donc pas d’utiliser la fiducie à des fins de transmission (ou fiducie libéralité).

 

Encadré :

Qui est résident au Liban ?

La notion de résidence fiscale vient d’être fixée par la loi n°60 du 27 octobre 2016 qui modifie l’article 1 du code des procédures fiscales. Elle concerne toute personne physique:

 

• qui dispose au Liban d’un siège pour l’exercice de son activité professionnelle ;
• ou qui a une habitation permanente au Liban constituant un lieu de séjour habituel pour elle ou sa famille ;
• ou qui passe au Liban plus de 183 jours (six mois) au total sur une période de 12 mois successifs.

Est exclu de ce décompte le passage au Liban en transit, ainsi que le séjour pour des raisons médicales (afin d’encourager le tourisme médical).

 

Encadré 2

Comment un américain peut-il hériter d’un non-américain en franchise de droits de succession ?

Le Foreign Grantor Trust est un trust, dont les bénéficiaires (héritiers) n’ont pas d’obligations (de reporting) et ne sont donc pas imposables par le fisc des Etats-Unis (IRS), dans la mesure où les conditions suivantes sont respectées :

• le contrat fiduciaire est établi par un constituant (fiduciant) non-américain;
• ce contrat est révocable par ce dernier;
• les montants du compte fiduciaire (capital et/ou revenus) sont distribués exclusivement au constituant en tant que premier bénéficiaire (ou à son épouse non-américaine en tant que 2ème bénéficiaire) et jamais à ses héritiers ou à leur descendance (s’ils sont américains) en tant que 2èmes ou 3èmes bénéficiaires.

 

Au décès du constituant, le transfert de la propriété du compte fiduciaire, du fiduciant aux héritiers américains, n’a pas non plus d’incidence fiscale pour eux étant donné que ces derniers sont exemptés des droits américains de succession (Inheritance Tax) sur la part reçue d’un patrimoine successoral (ou fiduciaire) d’un non-américain non-résident. Néanmoins, dès la mise à disposition du compte et de ses revenus au profit des héritiers américains, les obligations de déclaration et de paiement des impôts US s’appliquent.  Il est d’usage d’ailleurs que le rendement des comptes fiduciaires reçus par le constituant/1er bénéficiaire durant sa vie soient offerts en donation à ses héritiers américains dans une proportion ne dépassant pas 100 000 dollars (seuil annuel actuellement exempté).

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Adib Y Tohme

En 1992, la dette publique était de 1.7 milliards de dollars.

En 2017, elle est devenue supérieure à 75 milliards de dollars.

Entre les deux dates, quatre présidents de la République, six Premiers ministres, un président de la l’Assemblée nationale et un président de la Banque centrale. Cette brillante performance est la marque d’une belle continuité qu’il faut commencer par saluer. Un tel succès ne saurait être l’enfant du hasard. Il est né d’un plan astucieux, d’une volonté constante et d’une extraordinaire persévérance. Il ressort en effet de nos vingt-cinq dernières années d’histoire : 1) que les gouvernements ont constamment voulu augmenter la dette publique contrairement à ce qu’ils prétendent ; 2) qu’ils s’en sont donné les moyens et ont clairement réussi ; 3) qu’ils ont eu de bonnes raisons d’agir ainsi tout en affirmant le contraire. Mais cette performance, il va nous falloir être constamment vigilants pour l’améliorer. Car le Liban est en excellente voie pour faire encore beaucoup mieux ! Ce n’est pas tout de faire croitre la dette d’une manière constante par le montant des déficits annuels, nous allons devoir l’augmenter brusquement. Et ceci n’est pas gagné. Car comment faire mieux quand on a déjà bénéficié d’un si bel héritage et d’un coup de pouce qui porte le nom d’innovation financière ? En effet, la Banque centrale s’est surpassée fin 2016 avec son ingénierie financière. Il faut faire preuve de beaucoup d’imagination pour maintenir le cap. La discussion du budget est une excellente plateforme pour révéler les talents. On peut inventer par exemple le mouvement immobile, ou comment étaler la grille des salaires dans la place publique pour la faire disparaitre subitement, ou maintenir le prix de l’immobilier à des sommets en l’absence de transactions immobilières, ou introduire le changement pour ne rien changer, ou représenter la légalité et l’illégalité en même temps.

Il y’a bien sûr les recettes habituelles, comme toujours dépenser plus qu’on ne gagne. Ou acheter plus qu’on ne vend. Il s’agit de fabriquer des déficits et les couvrir par plus de dettes. La méthode consiste à augmenter le taux d’emprunt plus vite que le taux de croissance. Et faire attention que la dette ne serve qu’à transférer de la richesse de la base vers le sommet, tout en donnant l’impression que l’argent se déverse de haut en bas. Cette méthode est d’autant plus imparable qu’elle consiste à abaisser le niveau de vie au nom de l’augmentation du niveau de vie. À créer de la richesse au nom de la destruction de la richesse. À compromettre l’avenir tout en faisant croire qu’on est entrain de le construire. Et surtout à encourager la consommation pour maintenir la progression de la dette. Car la dette publique a besoin de la dette privée pour donner sa pleine mesure. L’État ne peut pas tout faire. Décourager le travail ne suffit pas. Encore faut-il encourager l’oisiveté. Il est donc fondamental de redistribuer à ceux qui ne travaillent pas l’argent que l’on a prélevé sur ceux qui s’obstinent à travailler. Et acheter la paix sociale par l’abrutissement généralisé. C’est ce qui a été fait. Il faut aussi veiller à minimiser les   chiffres. Quel est le montant de la dette ? Officiellement 75 milliards ? Et si on prend en considération toutes les obligations financières des pouvoirs publics ? 100 milliards ? Plus que 100 milliards ? Qu’importe. Heureusement le pays fonctionne sans budget. Imaginez un budget qui remette en cause la nature de cette dette ! Au mieux, le budget n’est qu’une facture envoyée au peuple pour acquitter les dépenses des gouvernements pour augmenter la dette. Et c’est tant mieux. Ce qui précède montre que la politique de la dette confine à un certain degré de sophistication. Toutefois, même quand on atteint l’excellence, il ne faut pas renoncer à progresser. La dette à des taux réduits c’est l’argent gratuit pour acheter le consentement de tous ceux qui peuvent faire du bruit, comme les médias et la justice.  C’est la loi du silence. La dette c’est notre marque de fabrique. C’est notre savoir-faire. C’est ce qui nous distingue des pays qui ne savent pas s’endetter, comme la Grèce ou le Japon. Notre dette, confectionnée à la sauce du délit d’initié est à la fois interne et servie par des taux d’intérêt élevés. Et je garde le meilleur pour la fin : La dette sert à garantir la stabilité de la monnaie nationale qui se maintient grâce à la vente de la dette. C’est le cycle économique à l’envers. Le coût de l’argent sert à piloter l’activité économique. La consommation à créer le travail. Le travail à engendrer l’émigration. L’émigration à multiplier les transferts d’argent et les transferts d’argent à augmenter la dette. Tout cela en entretenant la confusion entre la rentabilité des banques et la croissance économique.

Ces quelques idées pour augmenter la dette ne recoupent sans doute pas l’ensemble de ce que l’on peut imaginer et l’aide de la créativité serait sûrement bienvenue. Car il reste tant à faire, les pistes sont ouvertes et les possibilités infinies. Mais au lecteur qui m’a suivi jusqu’ici avec une attention déridée je dois cette explication : Pour réduire la dette, il suffirait de faire l’inverse de ce qui est proposé ici pour l’augmenter.

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par

Prof. Nasri Antoine DIAB

Avocat aux Barreaux de Beyrouth et de Paris Professeur des Facultés de Droit

Docteur en Droit – Université de Paris 2  Master of Laws (LLM) – Georgetown University Post Graduat en Gestion – Solvay ULB

 

I-   Mise en contexte de la Loi 75/2016

 

• Exigences internationales

• Réaction du Liban face aux exigences internationales

 

II-    Présentation et analyse critique de la Loi 75/2016

 

• Présentation de la Loi 75/2016

• Appréciation critique de la Loi 75/2016 1- La Loi 75/2016, loi extrême
  1. Dématérialisation à la française
  2. Immobilisation à la luxembourgeoise 2- La Loi 75/2016, loi lacunaire
• La Loi 75/2016, loi contradictoire
• La Loi 75/2016, loi inique et expropriatrice

 

Décembre 2016

Article en voie de publication dans la Revue du Barreau de Beyrouth « Al Adl ».

La lecture du Journal Officiel réserve des surprises, parfois amusantes, pour qui sait se montrer patient. Rares sont en effet les réunions du Parlement libanais, et plus rares encore sont ses sessions consacrées à sa mission essentielle : la légifération. A une époque, révolue, nous parlions d’inflation législative(1), mais

sans aller jusqu’à évoquer ce que le Professeur Oppetit, plus audacieux, qualifiait d’« orgy of lawmaking »( 2 ); aujourd’hui, il n’y a plus que déflation législative. Depuis quelques années, et notamment durant la vacance de la présidence de la République(3), c’est seulement une ou deux fois par an que, au

compte-goutte et sous la pression des instances internationales, le Parlement vote hâtivement des lois, souvent peu pensées et mal rédigées. Entre temps, le lecteur du Journal Officiel doit se contenter, à longueur d’année et chaque Jeudi, d’insipides décrets, douzièmes provisoires et autres arrêtés en tous genres. Quand il a donc l’occasion, rarissime, de lire des lois, il est tous yeux. Et, souvent, il n’est pas déçu. Ainsi, dans le récent numéro 52 du Journal Officiel, daté du 3 novembre 2016, étaient publiées plus d’une vingtaine de lois, toutes votées le même jour, le 27 octobre 2016, allant de la modification du Code de la route à l’autorisation  donnée  à l’Exécutif de conclure  des conventions internationales, en passant par des réductions de pénalités fiscales et la lutte contre la pollution d’un lac. Une mention spéciale et étonnée doit être faite de la loi n°71 « incriminant les tirs de coups de feu en l’air » (sic) ; ce qui ne laisse pas de surprendre, à se demander si, avant cette loi, pareille activité (très répandue) était permise et si les lois en tous genres déjà en vigueur (Code pénal, loi de la défense nationale, etc.) ne suffisaient pas à la réprimer.

 

De cette moisson du 27 octobre 2016, nous retenons la loi n°75( 4 ) portant

« abolition des actions au porteur et des actions à ordre » et composée d’un article unique divisé en six paragraphes. En bref, les sociétés anonymes libanaises ne peuvent plus émettre d’actions de ce genre, et celles qui en avaient déjà émis doivent les transformer en actions nominatives endéans un an à dater de l’entrée en vigueur de cette loi. Ce texte est assorti de divers moyens de contrainte (suspension des droits de l’actionnaire) et de pénalités balançant entre l’exagéré (pénalité égale à 50% du capital de la société émettrice des actions au porteur) et l’inique frisant l’hérétique (mainmise de l’Etat sur les actions !).

Nous allons mettre la Loi 75/2016 dans son contexte politico-juridique (I), avant de la présenter et de nous prononcer sur sa valeur (II), ce dernier exercice nous

 

1) J. Carbonnier, Droit et Passion du Droit, Forum Flammarion, 1996, p.107 et s.

2) B. Oppetit, Théorie de l’arbitrage, PUF, 1998, p.51.

3 ) Vacance qui a duré du 24 mai 2014 avec la fin du mandat du président Michel Sleiman, au 31 octobre 2016 date de l’élection du général Aoun. La promulgation des lois en l’absence d’un président de la République pose des problèmes d’ordre constitutionnel qui sortent de notre propos.

4) Ci-après, la Loi 75/2016.

 

 

poussant à qualifier cette loi d’extrême, de lacunaire, de contradictoire et d’inique. Il faudrait que le législateur libanais (re)lise les « Lettres Persanes »(5)

dans lesquelles Montesquieu affirmait que, s’il est parfois nécessaire de changer les lois, « il n’y faut toucher que d’une main tremblante » afin que le peuple

« conclue naturellement que les lois sont bien saintes »(6).

 

 

I- MISE EN CONTEXTE DE LA LOI 75/2016

Le Liban est soumis depuis quelques années à une forte pression internationale visant à démanteler certains mécanismes qui en feraient un paradis fiscal ou même un trou noir permettant à l’argent sale d’y être blanchi, lavé. Pourtant, depuis 1997, le Liban avait commencé à prendre les mesures nécessaires pour lutter contre les crimes liés au blanchiment et ce, sous la pression de la « soft

law »  de  la  globalisation( 7 ).  Nous  allons  exposer  rapidement  les exigences

internationales présentées au Liban (A), avant d’examiner la réaction de celui-ci (B).

 

• Exigences internationales

Les 40 et IX Recommandations adoptées et révisées par le Groupe d’Action Financière (GAFI)(8), organisme intergouvernemental créé en 1989 par le G7 lors du sommet de l’Arche tenu à Paris, à l’initiative des Etats-Unis et de la France(9), pour tracer des politiques visant à protéger le système bancaire et

financier mondial contre l’argent sale(10 ), initialement limitées aux trafics des stupéfiants puis étendues au financement du terrorisme et à celui de la prolifération des armes de destruction massive( 11 ), ne sont pas restée lettre

morte au Liban. Ainsi, en 1997, et sans aucune intervention législative, les banques libanaises avaient décidé de conclure avec l’Association des Banques au Liban une « Convention de Diligence pour la prévention du blanchiment des fonds provenant du trafic des stupéfiants » ayant pour objet, comme son nom l’indique, de lutter contre le blanchiment d’argent provenant du seul trafic de

 

5) Montesquieu, Les lettres persanes, GF Flammarion, 2016, Lettre CXXIX, pp.293-294.

6) voir aussi : J. Cabonnier, Flexible droit, L.G.D.J., 1988, p.49 : « Ne légiférez qu’en tremblant ».

7) N. Diab, « Le Liban rejoint par la globalisation », Le Monde (Edition Proche-Orient), Supplément du No. 294 du 20 mai 2005.

8) En anglais, « Financial Action Task Force ».

9) M. Koutouzis et J.-F. Thony, Le blanchiment, P.U.F. Que Sais-Je ?, 2005, pp.72-77.  10 )  H.  Bénissad,  Blanchiment  de  capitaux  –  Aspects  économiques  et  juridiques, Economica, 2014, p.45.

11) GAFI, Normes internationales sur la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme et de la prolifération –  Les  Recommandations  du GAFI, Février 2012, mise à jour Mars 2016.

 

drogues,  à  l’exclusion  d’autres  crimes( 12 ) ;  chaque  banque  devait  la  signer

séparément avec l’Association, et elle reste en vigueur jusqu’au 31 décembre 2020. De même, en 2001, la loi n°318,  du 20  avril, visant à combattre le blanchiment d’argent a institué la Commission d’Investigation Spéciale (communément connue sous son nom anglais « Special Investigation Commission – SIC ». Le but de cette loi est de lutter contre le blanchiment provenant d’un très large éventail de crimes : trafic de stupéfiants ; crime organisé ; terrorisme ; corruption et détournement de fonds ; contrefaçon de moyens de paiement ; etc.

 

Puis, ce qui n’était que lutte internationale contre le blanchiment de l’argent du crime s’est mué, en prenant comme modèle la loi américaine « Foreign Account Tax Compliance Act – FATCA » de 2010, en lutte contre l’évasion fiscale. Ce qui a alors été demandé au Liban, c’était de s’enrôler, malgré le secret bancaire,

pilier de son économie depuis 60 ans(13), dans ce qui est devenu une véritable

croisade fiscale mondiale menée initialement par les Etats-Unis qui ont été suivis par les pays européens. Pour ce qui est de FATCA, le Liban n’ayant pas conclu un accord d’Etat à Etat avec les Etats-Unis, comme l’ont fait de nombreux pays, les banques libanaises ont dû signer, chacune séparément, un accord avec le US Department of the Treasury.

 

Le Forum Mondial sur la Transparence et l’Echange à des Fins Fiscales(14), créé

à l’orée du XXIème siècle dans le cadre des travaux de l’Organisation de Coopération et de Développement Economiques (OCDE), s’est assigné comme objectif de poser des normes de transparence et d’échange de renseignements dans le domaine fiscal. Ceci est également un exemple d’une « soft law » qui peut être très dure : au départ, il n’y avait pas de convention internationale à conclure, de traité multilatéral auquel adhérer, d’organisation internationale dont il fallait être membre, mais seulement des normes posées informellement par certains Etats qui les ont imposées par divers moyens aux autres Etats, suivant un mécanisme qui se veut égalitaire par l’utilisation d’expressions telles que

« l’examen par des pairs » (« Peer review »), mais qui, en fait, est très contraignant. Les Etats membres du Forum, dont le Liban fait partie depuis avril 2016 en même temps que Nauru, Vanuatu, Panama et Bahreïn(15), évaluent la

conformité de chaque Etat, qu’il soit membre ou pas du Forum, à l’aune des standards de transparence et d’échange d’informations fiscales posés par le Forum ; l’Etat qui ne passe pas l’examen avec succès peut être mis, par ses

 

 

12) voir : N. Diab, « Ethique et droit dans les affaires », Revue du Barreau de Beyrouth

«Al Adl», 2008, p.107.

13 ) Loi du 3 septembre 1956; voir pour une étude complète : R. Farhat, Le secret bancaire, L.G.D.J., 1980.

14) ci-après, le « Forum ».

15) Voir le website de l’OCDE.

 

 

« pairs », au ban du système bancaire et financier mondial( 16 ). Le climat international,  déjà  tendu,  s’est  récemment  détérioré  avec  le  scandale  des

« Panama Papers »(17) qui a démontré l’ampleur du problème posé par les Etats

non conformes.

 

• Réaction du Liban face aux exigences internationales

Le Forum s’est intéressé depuis quelques années au Liban et a considéré que la législation libanaise n’est pas conforme aux normes de transparence. En 2015, et pour échapper à une mise à l’index, le Liban a dû réussir un double miracle : d’abord, réunir son Parlement et, ensuite, lui faire voter, là également en série et le même jour, le 24 novembre 2015, quelques lois qui ont suffi, pour quelque temps, à contenter le Forum, mais qui se sont vite avérées insuffisantes aux yeux de celui-ci. Ainsi, la loi n°52/2015 a réglementé le transport d’argent transfrontalier ; la loi n°43/2015 a, très timidement, autorisé l’échange d’informations fiscales ; et la loi n°44/2015 a renforcé la lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme. Les conditions posées par la loi n°43/2015 étaient tellement restrictives, que le Forum a exigé que le Liban revoie sa copie : cette loi ne prévoyait l’échange d’informations fiscales que sur demande,  et  non  pas  automatiquement ;  en  outre,  la  demande  devait  être

accompagnée soit d’un jugement irrévocable(18) incriminant d’évasion fiscale la

personne objet de la demande d’information, soit d’éléments sérieux ou de présomptions indiscutables établissant l’évasion dans le pays d’où émane la demande( 19 ), et même dans ces cas, la demande d’information n’était pas

immédiatement honorée par le Liban, mais un processus assez long était déclenché impliquant le ministère des Finances, la Commission d’Investigation Spéciale, la personne concernée et, éventuellement et sur requête de celle-ci, le Conseil d’Etat(20).

 

Donc, pour ce qui est des échanges d’informations fiscales, le Liban a remis l’ouvrage sur le métier, et le Parlement a voté, le 27 octobre 2016, une nouvelle loi sur l’échange d’informations fiscales, la loi n°55/2016. Il est intéressant de relever que cette loi a été votée en même temps que toutes les autres lois de la même date que nous avons mentionnées ci-dessus mais que, ne voulant pas dépasser la date limite du 31 octobre 2016 qui lui avait été fixée par le Forum, le

 

16) Pour une analyse libanaise des conventions fiscales internationales, voir : K. Daher,

Les impôts au Liban, Hachette – Antoine, 2016, p.45 et s.

17) B. Obermayer & F. Obermaier, Le secret le mieux gardé du monde – Le roman vrai des Panama Papers, Editions du Seuil, 2016.

18) C’est-à-dire un jugement insusceptible d’aucun recours ordinaire ou extraordinaire : article 553, alinéa 3, du Code de procédure civile libanais.

19) Article 3 de la loi n°43/2015.

20) Article 4 de la loi n°43/2015

 

Liban ne s’est pas contenté de voter cette loi quatre jours avant l’expiration du délai imparti mais a tenu à la publier aussitôt dans le Journal Officiel, sans attendre la parution du Journal de la semaine suivante, n°52, dans lequel toutes les autres lois votées avec la Loi 75/2016 ont été publiées : ainsi, un supplément au n°51, daté du 27 octobre même, a été publié contenant exclusivement la loi n°55/2016. Encore un exemple frappant de la dureté de la « soft law » .

 

Cette loi n°55/2016 a inter alia autorisé l’Exécutif à adhérer à deux conventions internationales concernant l’échange d’informations fiscales, dont les textes sont annexés à la loi : « The Multilateral Convention on Mutual Assistance in Tax Matters – MAC » et « The Multilateral Competent Authority Agreement on Automatic Exchange on Financial Account Information – MCAA ». Cette fois, le Forum devrait, lors du prochain examen, prévu au second semestre 2017, se déclarer satisfait de la mise en place par le Liban de réglementations efficaces en matière de transparence et d’échange d’informations fiscales et considérer que ce pays a conclu avec succès la première phase, ce qui lui permettrait par conséquent  de  passer  à  la  deuxième  phase,  qui  commencera  au  second

semestre 2018(21).

 

C’est donc dans ce contexte que doit être examinée la Loi 75/2016 abrogeant les actions au porteur et les actions à ordre. Il faut relever qu’en même temps que cette loi, étaient promulguées le même jour, et publiées dans le même Journal Officiel n°52, deux lois relevant de la même logique de transparence et d’information fiscale: la loi n°74 qui précise les obligations fiscales des personnes qui exercent au Liban une activité de « Trustee » dans un trust étranger, étant rappelé que le Liban n’a pas de législation relative à l’institution anglo-saxonne du trust, le texte le plus rapproché étant la loi n°520 du 6 juin 1996 sur le

« Développement du marché financier et les contrats fiduciaires » qui a institué la fiducie(22) ; et la loi n°60 modifiant le Code des procédures fiscales(23) qui, pour

la première fois, donne une définition de la résidence fiscale au Liban(24).

 

 

II- PRESENTATION ET ANALYSE CRITIQUE DE LA LOI 75/2016

La Loi 75/2016 concerne les actions au porteur et les actions à ordre. Bien que notre étude couvre les deux types d’actions, nous parlerons, pour simplifier,

 

21) voir la Lettre de la Byblos Bank « Lebanon This Week », du 7-12 novembre 2016, p.3.

22) I. Najjar, « Les contrats fiduciaires en droit libanais », Bulletin Joly Bourse, 1999,

p.331 ; voir aussi : Fiduciary operations: Legal, economic, financial, regulatory and tax aspects, Banque du Liban (Actes du Colloque des 14-15 novembre 1997), 2000

23) Le Code des procédures fiscales a été promulgué par la loi n°44 du 11 novembre 2008 ; voir K. Daher, Les impôts au Liban, op.cit., notamment p. 435 et s. pour les sanctions fiscales.

24) Article 1er de la loi n°60/2016 ; voir : K. Daher, Les impôts au Liban, p.95 et s.

 

uniquement d’actions au porteur, sauf quand nous aurons quelque chose de spécifique à dire concernant les actions à ordre, celles-ci, qui se transmettent par endossement(25), étant très rares au Liban. Nous présenterons la Loi 75/2015

(A) avant d’en faire une analyse critique (B).

 

• Présentation de la Loi 75/2016

La Loi 75/2016 a posé des règles concernant à la fois le passé et l’avenir. Elle interdit aux sociétés anonymes libanaises d’émettre des actions au porteur et des actions à ordre, à partir de son entrée en vigueur; quant aux actions déjà émises, la loi exige qu’elles soient transformées(26) en actions nominatives, dans

un délai d’un an à dater de son entrée en vigueur laquelle coïncide avec la date de sa publication(27), soit donc avant le 3 novembre 2017.

 

La transformation des actions au porteur en actions nominatives nécessite bien évidemment l’identification par la société des actionnaires détenant des actions au porteur émises par elle, afin que ceux-ci puissent remettre leurs titres à la société émettrice et recevoir en contrepartie des actions nominatives dont la propriété est établie par une inscription en leurs noms sur le registre des actionnaires tenu par la société elle-même, la propriété des actions nominatives résultant de cette inscription même comme le prévoit l’article 455 du Code de commerce libanais. L’action au porteur est un « titre anonyme » dont la société

émettrice ignore le propriétaire(28). Pour se conformer aux exigences de la Loi

75/2016, il faut donc que la société émettrice identifie les actionnaires détenant des actions au porteur, créé un registre d’actionnaires pour les actions nominatives qui sera tenu à son siège social, récupère de chaque actionnaire ses actions au porteur et les détruise et, enfin, inscrive au nom de chaque actionnaire les actions nominatives ainsi créées. Il est évident que la transformation des actions requiert la modification des statuts de la société émettrice, ce qui nécessite une résolution de son assemblée générale extraordinaire.

 

La propriété de l’action au porteur étant le « titre-papier »(29) lui-même, qui se

transmet par la simple tradition aux termes de l’article 454 du Code de commerce libanais, l’identité de l’actionnaire peut être totalement inconnue de la

 

25) Article 458 du Code de commerce libanais.

26) G. Ripert et R. Roblot utilisaient le terme « conversion » plutôt que transformation : G. Ripert et R. Roblot, Traité élémentaire de droit commercial, T.2., Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1981, n°1752.

27) Article 6 de la Loi 75/2016.

28) Ph. Merle et A. Fauchon, Droit commercial – Sociétés commerciales, Dalloz, 2016, n°333.

29) Ph. Merle et A. Fauchon, Droit commercial – Sociétés commerciales, ibid.

 

société émettrice ; la présence à une assemblée générale d’une personne produisant une action au porteur et l’émargement de la liste de présence prouvent seulement la propriété de l’action par cette personne à la date de cette assemblée, sans plus. La Loi 75/2016 a donc prévu une procédure de notification spéciale par publicité en vue de prévenir les propriétaires d’actions au porteur: la société émettrice doit procéder à la publication au Journal Officiel et dans trois journaux locaux, ainsi que, le cas échéant, sur son website, d’une notice concernant cette transformation, sous peine d’une amende égale à 50% de son capital. Il aurait fallu préciser que cette procédure de publicité et donc cette pénalité ne sont pas applicables si l’identité de tous les actionnaires au porteur est connue de la société émettrice ou si l’assemblée générale extraordinaire qui décide la transformation se tient en présence de tous les actionnaires au porteur ; ceci aurait évité de voir cette pénalité s’appliquer de manière automatique pour absence de publicité malgré le fait que la transformation a eu lieu en présence et avec l’accord unanime de tous les actionnaires au porteur.

 

Si les actions demeurent au porteur après l’écoulement du délai d’un an expirant le 3 novembre 2017, leurs propriétaires ne pourront plus exercer les droits y afférents (droit de vote ; droit aux dividendes ; droit à l’information ; droit au boni de liquidation ; etc.), et ils ne pourront notamment plus être élus membres du conseil d’administration de la société émettrice. Là également, des pénalités sont imposées à la société qui violerait ces interdictions : une amende égale à 20% de son capital à l’occasion de chaque distribution de dividende et pour chaque actionnaire séparément. Et seront nulles les résolutions des assemblées générales auxquelles ces actionnaires auraient participé.

 

Enfin, et surtout, aux termes du paragraphe 3, alinéa 3, de l’article unique de la Loi 75/2016, l’Etat deviendra de plein droit propriétaire de toutes les actions restées au porteur à l’expiration d’un délai de deux ans à dater de la publication de la Loi 75/206 au Journal Officiel(30), soit donc le 3 novembre 2018.

 

Il n’est pas sans intérêt de relever que divers textes législatifs exigent que, dans certains cas, les actions soient nominatives. Rien que dans le Code de commerce libanais, signalons les articles 89, 119, 147 et 244 concernant respectivement les actions d’apport, les actions incomplètement libérées, les actions de garantie des administrateurs et les actions des sociétés à capital variable. Pour sa part, l’article 117 concernant le double droit de vote ne s’applique qu’aux actions nominatives. Et, en dehors du Code de commerce, contentons-nous de signaler l’article 1er du décret-loi n°34 du 5 août 1967 relatif au contrat de représentation commerciale, ainsi que l’article 2 de loi exécutée par décret n°11614 du 4 janvier 1969 sur l’acquisition par des non-Libanais de droit réels fonciers au Liban, ces deux articles exigeant que l’intégralité des actions de la société anonyme concernée soient nominatives.

 

30) La publication de la Loi 75/2016, rappelons-le, a eu lieu le 3 novembre 2016.

 

• Appréciation critique de la Loi 75/2016

L’abolition des actions au porteur a, de longue date, fait partie de la panoplie des instruments de lutte contre le blanchiment. L’anonymat dont bénéficient les propriétaires de ces actions et la mobilité extrême de celles-ci(31) qui en font du

quasi-numéraire ont retenu l’attention du GAFI ainsi d’ailleurs que celle de tous ceux qui se sont penchés sur la question du blanchiment d’argent(32). L’une des

quarante Recommandations du GAFI, figurant dans la section « E » consacrée à la « Transparence et bénéficiaires effectifs des personnes morales et constructions juridiques », sous le numéro 24 et le titre « Transparence et bénéficiaires effectifs des personnes morales », demande aux pays dans lesquels les personnes morales peuvent émettre des actions au porteur ou des bons de souscription d’actions au porteur de prendre des mesures efficaces pour s’assurer que ces actions ne soient pas détournées à des fins de blanchiment de

capitaux ou de financement du terrorisme(33). Il est clair que le GAFI n’a pas

exigé l’abolition des actions au porteur, mais seulement que des mesures soient prises afin que ces actions ne soient pas utilisées à des fins illicites. Ce qu’il faut donc, c’est pouvoir s’assurer de l’identité de leurs propriétaires. Leur transformation forcée en actions nominatives, telle que décidée par le législateur libanais dans la Loi 75/2016, n’est que l’une des solutions possibles, solution extrême s’il en est. D’autres solutions auraient été possibles, comme nous le verrons plus bas.

 

Il faut rappeler qu’au début de l’année 2016, quand le Parlement libanais était en panne et que les délais fixés par les autorités internationales devenaient dangereusement courts, c’est la Banque du Liban -la Banque centrale- qui est intervenue pour alléger la pression et permettre à l’Etat de gagner du temps. Dans sa Directive intermédiaire n°12194 du 29 février 2016, très bien rédigée et d’une teneur très équilibrée pour le point qui nous intéresse, et par laquelle elle

modifiait une série de Directives principales(34), la Banque centrale a interdit aux

banques et aux institutions financières opérant au Liban de traiter avec des sociétés et des fonds dont les actions ou les parts seraient, en partie ou en

 

31) Ce « maximum de mobilité » était relevé, déjà en 1948, par P. Pic et J. Kréher in Traité général théorique et pratique de droit commercial – Des sociétés commerciales, T.2, Rousseau & Cie Editeurs, 1948, n°734.

32) voir par exemple : J-L. Hérail et P. Ramel, Blanchiment d’argent et crime organisé : la dimension juridique, Presses Universitaires de France, 1996, p.42.

33) GAFI, Normes internationales sur la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme et de la prolifération –  Les  Recommandations  du GAFI, op.cit., p.22 ; voir aussi : H. Bénissad, Blanchiment de capitaux – Aspects économiques et juridiques, op.cit., p.95.

34) Directive principale n°7776 du 21/2/2001 ; Directive principale n°7814 du 11/5/2001 ; Directive principale n°7136 du 22/10/1998 ; Directive principale n°7933 du 27/9/2001 ; et Directive principale n°7540 du 4/3/2000.

 

 

totalité, au porteur, et elle leur a accordé un délai de deux ans pour se conformer à cette Directive. Sous cette pression de la Banque centrale, répercutée par les banques et les institutions financières, les sociétés ayant émis des actions au porteur avaient commencé à procéder à leur transformation en actions nominatives, afin d’éviter d’être mises au ban du secteur bancaire et financier.

 

Nous allons montrer que la Loi 75/2016 est extrême, lacunaire, contradictoire et inique.

 

• La Loi 75/2016, loi extrême

Il aurait été possible au législateur libanais d’emprunter la voie de la dématérialisation à la française ou celle de l’immobilisation à  la luxembourgeoise, ce qui lui aurait évité, en faisant, comme il l’a fait, le choix extrême de la transformation forcée, d’aboutir à des solutions iniques.

 

• Dématérialisation à la française

En France, la dématérialisation opérée par l’article 94-II de la Loi de Finances du 30 décembre 1981 et entrée en vigueur le 3 novembre 1984 a révolutionné le monde des titres. Comme l’exprime aujourd’hui l’article R211-1 du Code monétaire et financier, « les titres financiers ne sont matérialisés que par une inscription au compte de leur propriétaire ». Il s’agirait de plus qu’une simple

« dématérialisation » (physique), notion qui ne rend pas suffisamment compte de cette nouvelle institution juridique, mais d’une véritable « scriptualisation » qui bouleverse la traditionnelle distinction entre titres nominatifs et titres au porteur : la valeur mobilière se coule dans l’écriture en compte qui la constate, celle-ci absorbant celle-là. Il ne s’agit pas d’une simple inscription d’un titre, existant en lui-même, dans un compte où il serait comptabilisé, mais véritablement de la

création du titre lui-même par cette écriture(35). De bien meuble corporel auquel l’action au porteur était assimilée(36), elle est devenue, avec la dématérialisation, et  c’est  d’ailleurs  aussi  le  cas  pour  l’action  nominative,  un  bien  meuble

incorporel(37).

 

Pourtant, malgré la dématérialisation, le droit français continue à admettre que les « valeurs mobilières émises par les sociétés par actions revêtent la forme de titres au porteur ou de titres nominatifs », bien que tous ces titres doivent être

 

 

35) D. Martin, « La théorie de la scriptualisation », in H. de Vauplane (ouvrage collectif sous la direction de), 20 ans de dématérialisation des  titres en France – Bilan et perspectives nationales et internationales, Revue Banque Edition, 2005, p.55 ; voir surtout n°6 et n°7, pp.57-58.

36) G. Ripert et R. Roblot, Traité élémentaire de droit commercial, op.cit., n°1751.

37) V. Mercier, L’apport du droit des valeurs mobilières à la théorie générale du droit des biens, Presses Universitaires d’Aix Marseille, 2005, n°65.

 

inscrits en compte au nom de leur propriétaire(38). Les organismes habilités à

tenir des comptes-titres diffèrent selon que les titres sont nominatifs ou  au porteur : pour les premiers, les comptes-titres sont en principe tenus par la société émettrice elle-même (comme c’était le cas avant la dématérialisation, avec le registre d’actionnaires), alors que pour les seconds, les comptes-titres ne

peuvent être tenus que par des intermédiaires financiers( 39 ). Pour certains auteurs, les expressions « titre au porteur » et « titre nominatif » ont perdu leur signification traditionnelle( 40 ) parce que ne recouvrant plus  la même réalité

qu’avant la dématérialisation( 41 ). Pour d’autres, la distinction entre titres au porteur et titres nominatifs qui, en toute logique, aurait dû disparaître, le terme

« au  porteur »  devenant  inadéquat,  n’est  plus  justifiée  que  par  l’identité  de

l’organisme chargé de tenir les comptes-titres(42) ; mais n’est-ce pas justifier la cause par le résultat ?

Il est clair qu’avec la dématérialisation et certaines lois subséquentes qui ont renforcé le pouvoir des sociétés d’identifier leurs actionnaires(43), les actions au

porteur ont totalement perdu leurs caractéristiques essentielles : l’anonymat et l’extrême mobilité, alors que les actions nominatives demeurent, d’un point de vue pratique, régies par un système proche de celui qu’elles connaissaient avant l’avènement de la dématérialisation, avec le registre des actionnaires tenu par la société émettrice elle-même.

 

Le législateur libanais aurait pu tirer profit du Centre de Conservation et de Compensation des Instruments Financiers pour le Liban et le Moyen-Orient SAL (Midclear), qui est le dépositaire central unique au Liban remplissant également les rôles de teneur de comptes et de conservateur(44). Midclear a été institué le

24 juin 1994 par la Banque du Liban, qui doit en tout temps détenir au moins 75% de ses actions et qui en assure la direction. A l’époque, la Banque du Liban

 

38) Article L.228-1 du Code de commerce français.

39) A. Charvériat, A. Couret, B. Zabala, B. Mercadal, Sociétés commerciales – 2014, Editions Francis Lefebvre, 2013, n°62113 à 62260.

40) Ch. Lassalas, L’inscription en compte des valeurs : la notion de propriété scripturale,

Les Presses Universitaires de la Faculté de Droit de Clermont-Ferrant, 1997, n°126.

41) Th. Bonneau, F. Drummond, Droit des marchés financiers, Economica, 2001, n°86 (p.77).

42) A. Couret, H. Le Nabasque et alii, Droit financier, Dalloz, 2008, n°401 et n°402 ; V. Mercier, L’apport du droit des valeurs mobilières à la théorie générale du droit des biens, op.cit., n°64.

43) Th. Bonneau, F. Drummond, Droit des marchés financiers, op.cit., n°86 (p.79).

44) Pour une étude sur Midclear, voir : N. Diab et I. Boustany, La structuration des actifs

– Structurations juridiques et financières sur les marchés émergents, Bruylant Delta L.G.D.J., Deuxième Edition, 2003, pp.178-185

 

avait procédé en l’absence de tout texte de loi, et ce n’est que quatre ans plus tard, en 1999, que la loi n°139 du 26 octobre relative à la création d’un dépositaire central a entériné le rôle de Midclear en tant que dépositaire central en situation de monopole. Puis la loi n°308 du 3 avril 2001 relative à l’émission d’actions bancaires et à leur négociation a obligé toutes les banques libanaises à confier à Midclear la tenue de leurs registres d’actionnaires( 45 ). Il ne s’agit

clairement pas d’une dématérialisation à la française, pour absence d’un texte de loi similaire au texte français qui fait de l’inscription en compte l’événement créateur du titre. Mais n’était-ce pas l’occasion de faire passer les valeurs mobilières libanaises à un niveau supérieur, plutôt que de se contenter de (mal) charcuter et amputer les textes en vigueur ?

 

• Immobilisation à la luxembourgeoise

Une autre solution, adoptée par le Grand-Duché du Luxembourg, est celle de

« l’immobilisation des actions au porteur ». En vertu de la loi du 28 juillet 2014 portant modification de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales( 46 ), les actions au porteur doivent être déposées auprès d’un

dépositaire nommé par le conseil d’administration ou le directoire de la société émettrice. Ce dépositaire, qui ne peut être que l’une des entités ou personnes physiques mentionnées dans la loi, doit détenir les actions déposées auprès de lui pour le compte de l’actionnaire qui en est propriétaire, et il doit tenir un registre des actions au porteur qui contient, entre autres mentions obligatoire, la

désignation précise de chaque actionnaire(47).

 

• La Loi 75/2016, loi lacunaire

L’article 104 du Code de commerce libanais, qui ouvre la Section consacrée aux actions des sociétés anonymes, dispose que « les actions sont des fractions égales du capital social, indivisibles, auxquelles correspond un titre négociable revêtant la forme soit nominative, soit à ordre, soit au porteur ». L’action à ordre est constituée d’un certificat qui mentionne le nom du propriétaire, mais qui est

assortie d’une clause d’ordre permettant sa transmission par endossement(48) ; donc, à l’égard de la société émettrice, est actionnaire la personne qui détient le titre endossé en sa faveur par le précédent et dernier titulaire endossataire(49). Dans l’action au porteur, le droit de propriété de l’actionnaire est incorporé dans

 

 

45) voir aussi : la Directive principale n°7814 de la Banque du Liban du 11 mai 2001.

46) Memorial – Journal du Grand-Duché du Luxembourg, Recueil de Législation, A – N°161 du 14 août 2014, p.2484 et s.

47) Article 2 de la loi luxembourgeoise du 28 juillet 2014 modifiant l’article 42 de la loi modifiée du 10 août 1915.

48) voir aussi l’article 458 du Code de commerce libanais.

49) Fabia et Safa, Code de commerce annoté, T.1, Sader, 1971, note n°29 sous les articles 104 et 105.

 

 

le titre-papier lui-même, comme c’est le cas pour le billet de banque(50); il a été dit que l’instrumentum incorpore le droit( 51 ), bien que cette affirmation soit critiquable,  la  possibilité  qu’une  chose  puisse  incorporer  un  droit  étant

difficilement acceptable(52). Ce titre, qui ne porte pas le nom du titulaire mais

seulement un numéro, est la représentation du droit de l’actionnaire( 53 ) ; la cession s’en opère par simple tradition, i.e. remise matérielle(54) « de main à main »(55), à nouveau comme c’est le cas pour l’échange des billets de banque. Comme nous l’avons vu plus haut, l’action au porteur est assimilée à un meuble

corporel(56). Enfin, dans le cas de l’action nominative, c’est l’inscription sur le

registre des actionnaires tenu par la société émettrice qui vaut propriété(57).

 

La lacune de la Loi 75/2016 est évidente : cette loi ne couvre que les actions au porteur (et à ordre) et non pas les valeurs mobilières au porteur, les actions n’étant que l’une des nombreuses déclinaisons des valeurs mobilières. L’article 453 du Code de commerce libanais, qui ouvre le Titre consacré aux valeurs mobilières, énumère les actions, obligations, rentes et « tous autres titres négociables . émis en bloc », et il prévoit que toutes ces valeurs mobilières

peuvent être nominatives, au porteur ou à ordre(58).

 

 

50) A. Couret, H. Le Nabasque et alii, Droit financier, op.cit., n°400.

51 ) voir les références dans : H. Causse, Les titres négociables – Essai sur le titre négociable, Litec, 1993, n°614 et n°617.

52) H. Causse, Les titres négociables – Essai sur le titre négociable, op.cit., n°619 et s. L’auteur finit par trouver qu’il y a une double présomption, un syllogisme : la personne portant le titre est présumée en être propriétaire (car en fait de meuble, la possession vaut titre), et ce propriétaire est présumé être titulaire de droit (n°627).

53) J. Escarra, E. Escarra, J. Rault, Traité théorique et pratique de droit commercial, T.3., Librairie du Recueil Sirey, 1955, n°1064.

54) Article 454 du Code de commerce libanais.

55) P. Pic et J. Kréher in Traité général théorique et pratique de droit commercial – Des sociétés commerciales, ibid.

56) voir supra : G. Ripert et R. Roblot, Traité élémentaire de droit commercial, op.cit., n°1751.

57) E. Tyan, Droit commercial, T.1, Ed. Librairies Antoine, 1968, n°560.

58) Pour une étude approfondie en droit libanais de la notion de valeur mobilière, voir :

1. Diab et  I.  Boustany,  La  structuration  des  actifs  –  Structurations  juridiques  et financières sur les marchés émergents, op.cit., p.297 et s.

 

 

Sans s’appesantir sur les obligations au porteur fréquemment émises par les sociétés libanaises(59), il suffit de relever deux titres qui peuvent, par disposition

législative expresse, être au porteur et qui échappent donc à la Loi 75/2016 : les titres au porteur émis par les fonds communs d’investissement dans les opérations de titrisation(60) créés et réglementés par la loi n°705 du 9 décembre

2005(61), et les titres au porteur émis par les fonds communs d’investissement dans les valeurs mobilières et autres instruments financiers( 62 ) créés et réglementés par la loi n°706 du 9 décembre 2005.

Il fallait donc, pour le moins, modifier expressément l’article 104 et les articles 453 à 458 du Code de commerce libanais qui sont le siège de la matière, et ajouter que cette loi modifie tacitement tous textes contraires.

 

• La Loi 75/2016, loi contradictoire

La Loi 75/2016 pose donc deux dates butoir pour la disparition des actions au porteur : la première date est le 3 novembre 2017, qui est le dernier jour du délai d’un an courant à dater de la publication de cette loi au Journal Officiel(63), pour

que la société transforme les actions au porteur en actions nominatives aux termes du premier paragraphe de l’article unique de cette loi ; la seconde date est le 3 novembre 2018, qui est le dernier jour du délai de deux ans courant à dater de la publication de cette loi au Journal Officiel tel que prévu au paragraphe 3, alinéa 3, de l’article unique de cette loi, date à laquelle toutes les actions au porteur qui n’auraient pas été transformées en actions nominatives deviendront la propriété de l’Etat libanais. Or, la loi n°60 du même jour, qui modifie le Code des procédures fiscales, comporte un article qui cohabite mal avec le paragraphe 3, alinéa 3, de l’article unique de la Loi 75/2016 : à l’article 4 de la loi n°60, qui modifie l’article 32 dudit Code, il est demandé à toute personne résidant au Liban et qui serait propriétaire d’actions au porteur dans des sociétés anonymes libanaises d’en informer l’administration fiscale avant le 31 mars de

chaque année et ce, à partir de la clôture de l’exercice 2016(64), soit donc pour la

 

 

59) voir : Décret-loi n°41 du 26 mai 1977 modifié par le Décret-loi n°98 du 30 juin 1977 fixant la procédure à suivre en cas de perte des actions, obligations et autres titres au porteur.

60) Articles 4 et 5 de la loi n°705 du 9 décembre 2005.

61) N. Diab, « Réflexions préliminaires sur la loi libanaise de 2005 relative à la titrisation des actifs », Revue du Barreau de Beyrouth «Al Adl», 2006, p.80, et Bulletin Mensuel de l’Association des Banques du Liban, No.1, 2006, p.66.

62) Article 7 de la loi n°706 du 9 décembre 2005

63) La publication de la Loi 75/2016, rappelons-le à nouveau, a eu lieu le 3 novembre 2016.

64) Paragraphe 3 de l’Article 32 du Code des procédures fiscales tel que modifié par l’article 4 de la loi n°60.

 

 

première fois avant le 31 mars 2017. Un arrêté du ministère des Finances devra fixer  les  modalités pratiques  de  cette déclaration( 65 ),  et  des pénalités  sont

prévues au dernier paragraphe de l’article 5 de la loi n°60 (qui modifie l’article 107 du Code des procédures fiscales) pour défaut de déclaration. Comme nous pouvons le constater, la loi n°60 inscrit la détention des actions au porteur dans la durée (première déclaration à présenter par les actionnaires au porteur: le 31 mars 2017 au plus tard; puis, « chaque année » ; etc.), alors que la Loi 75/2016, du même jour, inscrit l’abolition de ces mêmes actions dans l’urgence (abolition avant le 3 novembre 2017 ; expropriation le 3 novembre 2018).

 

Autre contradiction : aux termes du paragraphe 4 de la Loi 75/2016, l’Etat deviendra, le 3 novembre 2018, propriétaire des actions qui seraient encore à cette date au porteur ; et pourtant, au paragraphe 5 de cette même loi, il est fait application des articles 90 et 91 du Code de l’impôt sur le revenu, le premier de ces deux articles faisant revenir à l’Etat 50% des fruits des actions non réclamés endéans le délai de prescription. D’une part donc, l’Etat devient propriétaire, grâce à une sorte de prescription acquisitive, d’actions au porteur ; mais, d’autre part, il ne perçoit pas les dividendes dus sur ces mêmes actions, en attendant l’écoulement du délai de prescription plus long applicable sur les dividendes non réclamés. Mais quel est donc le statut juridique de ces dividendes entre la date d’expiration du délai de la première prescription (applicable aux actions) et la date d’expiration du délai de la seconde prescription (applicable aux dividendes)

?

• La Loi 75/2016, loi inique et expropriatrice

Le 3 novembre 2018, l’Etat libanais mettra donc la main, sans aucune compensation ou indemnisation, sur les actions qui seront encore au porteur à cette date, agissant à leur égard comme il le fait à l’égard de biens tombés en déshérence(66). Dans un pays comme le Liban, où la diaspora est énorme et les

actions au porteur relevant souvent de sociétés très anciennes, n’est-il pas inique de déposséder des expatriés de longue date, propriétaires de pareilles actions, à titre de sanction pour ne pas avoir lu, dans leur lointain pays d’immigration, le Journal Officiel libanais et trois journaux libanais ? Cette véritable expropriation sans compensation, qui viole tous les principes fondamentaux, n’était vraiment pas nécessaire ; il suffisait de s’inspirer par exemple de la solution luxembourgeoise.

 

65) En guise d’arrêté d’application, le ministre des Finances a émis, le 6 décembre 2016,

une Notice par laquelle il « avertit » (sic) les sociétés et les actionnaires au porteur de la nécessité d’appliquer strictement la Loi 75/2016 (Journal Officiel n°58 du 8 décembre 2016).

66 ) Par exemple, l’Article 21 de la loi du 23 juin 1959 sur la succession des  non mahométans dispose qu’en l’absence d’héritiers, la succession revient à l’Etat.

 

 

En effet, à Luxembourg, les actions au porteur qui ne sont pas immobilisées dans un délai de dix-huit mois à dater de l’entrée en vigueur de la loi du 28 juillet 2014 susmentionnée doivent être annulées, et il est alors procédé à une réduction du capital de la société émettrice d’un montant correspondant. Les fonds obtenus à l’issue de cette annulation sont déposés à la Caisse de consignation jusqu’à ce que le propriétaire des actions annulées se manifeste et les demande.

 

Par ailleurs, et en poussant la logique jusqu’au bout, ne devrait-on pas se poser les questions suivantes : Que fera l’Etat libanais des actions dont il sera ainsi devenu propriétaire ? Se comportera-t-il en actionnaire de la société, en exerçant notamment son droit de vote et son droit de participer à la gestion s’il acquiert une participation importante ? La société continuera-t-elle de relever du seul droit

privé, surtout si la part de l’Etat dans l’actionnariat est importante(67)?

 

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Au-delà de ces défaillances techniques, il faut s’élever contre cette manière de légiférer, par des textes épars et orphelins, qu’aucun effort minimal ne tente de rattacher aux codes et lois en vigueur. Le corpus législatif libanais est éclaté, explosé, sans coordination. Et, en l’absence de recueils de lois à jour, seule la mémoire humaine reste le réceptacle du Droit, ce qui constitue un immense danger.

 

Prof. N.A. DIAB

67) P.-L. Frier et J. Petit, Droit administratif, LGDJ, 2015, n°404.