لعلّ في المثل الشائع والقول المأثور “الشيطان يكمن في التفاصيل” الكثير من الحق والواقعية. إنما في طياته أيضاً تفسير معاكس يُتيح أحياناً من خلال التمعن والغوص في تلك التفاصيل إجتراح الحلول وإستخراج التسويات التي لم تتظاهر بوضوح للملاء في البدء….

وفي هذا السياق من النافع التوقف عند الحرب الضروس والعاصفة الضريبية التي تتعرض لها المصارف منذ سنةٍ ونيف بعيد الهندسة المالية “المشؤومة” التي أنتجت في حينه أرباحاً مرقومة “أنقذت” حسب رأي القطاع العملة الوطنية من آتون التضخم والإقتصاد الوطني من التهاوي نتيجةً للتراجع المقلق في مؤشرات ميزان المدفوعات وإرتداداته الحتمية على الميزان التجاري. إلا أنها قد أثقلت بالمقابل حسب المؤشرات والنتائج المعلنة كاهل الدولة وخزينتها بدين عام متفاقم وعجزٍ متنامٍ.

آخر فصول هذه “الحروب الصغيرة” هو ما تنامى من أخبار عن نية وزارة المالية بإخضاع إيرادات ودائع المصارف لدى مصرف لبنان كما والودائع بين المصارف (Interbank deposits) مع رزمة من المحاصيل المالية الأخرى لضريبة المادة 51 من القانون رقم 497/2003 المعدّلة بموجب المادة السابعة عشرة من القانون رقم 64 تاريخ 20/10/2017. وكانت السلطات قد سبق لها ورفعت نسبة الضريبة التي تلحظها تلك المادة من 5 إلى 7% كما وفرضت ازدواجية تكليف ضريبي بالنسبة للمكلفين الخاضعين لنظام الربح الحقيقي وسيما منهم المصارف بعد إلغاء حق استرجاع الضريبة (Tax credit) على الفوائد والعائدات والإيرادات الداخلة ضمن أرباحها والمسددة عن طريق الاقتطاع لدى المنبع.

في الوقائع العملية والحيثيات، يتبين أن هذا الإعتقاد والتخوّف الملازم قد نتج بعد صدور قرار وزير المالية رقم 1504/1 تاريخ 22/12/2017 الذي الغى القرارات السابقة ذات الصلة وسيما منها القرار رقم 403/1 تاريخ 18/3/2003 الذي كان قد حدد دقائق تطبيق المادة 51 عند صدورها. وقد خلا القرار الحديث العهد من أية إشارة إلى إيرادات الودائع سواء لدى مصرف لبنان أو بين المصارف، ولم يشملها بالإيرادات المستثناة صراحةً من الضريبة في المادة الثالثة (أي حسابات السلطات العامة وما شاكلها المحلية والأجنبية)، لعله بسبب بتر المادة 51 من بندها ثالثاً الذي كان ينص على أن تُستثنى من هذه الضريبة المبالغ المودعة لدى مصرف لبنان. وكنت قد أشرت في حديث صحافي سابق، نُشر في الموقع عينه من جريدة الجمهورية الغراء في بداية “الأزمة”، بأن الحلّ الأنسب لهذه المعضلة يكمن في تعديل المادة 51 مجدداً على النحو المطلوب لإخراج تلك الإيرادات من الوعاء الضريبي أو إعفائها بصريح العبارة وذلك، عن طريق تضمين مشروع قانون موازنة 2018 بند تعديلي لهذه الجهة أو عن طريق إقتراح قانون معجل مكرر. وهذا ما من شأنه أن يزيل كل إلتباس أو لبس ويجنب المكلفين من أي تمادي أو إستنسابية في التفسير والتطبيق…على غرار ما باتوا معتادين عليه لسوء الحظ!

إلا أنه ومع إستفحال الأزمات السياسية وسيما منها الرئاسية الدستورية وقرب موعد الإنتخابات التشريعية، أضحى من الصعب إن لم يكن من المتعذّر الوصول إلى حلٍ مجدي وسريع عبر الوسائل التشريعية التقليدية المتاحة. وعليه، ونظراً لخطورة هذه المسألة في حال لم يصار إلى لجم وكبح الجنوح وتوضيح الأمور سريعاً قبل تفاقمها، بات يقتضي البحث عن حلول عملية و/أو قانونية صائبة ليبنى على الشيء مقتضاه.

ومن هذا القبيل، وإن عدنا في التحليل إلى نية المشرّع الأساسية الواردة في حرفية وروحية نصوص قانون ضريبة الدخل التي إستباحته التعديلات غير المدروسة وغير الموفقة على مرّ العقدين الأخيرين، يتجلى من مراجعة المادة 69 أنها حددت بصورة شاملة نوعية وطبيعة إيرادات رؤوس الاموال المنقولة الخاضعة لضريبة الباب الثالث (10%) ومنها ما جاء في الفقرة 10 الأخيرة أي: “فوائد التأمينات والودائع النقدية، اية كانت الوديعة وايا كان صاحبها، والحسابات الجارية، وعائداتها وايراداتها“.

غير أن المشرّع عينه قد عاد وإستدرك في تلك الآونة أن من شأن هذا التكليف فرض إزدواجية ضريبية على نفس الإيراد لدى فئة معينة من المكلفين كالمصارف والمؤسسات المالية التي يشكل هذا الإيراد بالنسبة لها موردها الأساسي الخاضع أصلاً لضريبة الباب الأول (أي عملياً ضريبة الشركات بمعدل 17% راهناً). لذا، فقد ألحقها بالمادة 70 التي نصّت على ما حرفيته: “ تخضع الفوائد والعائدات والارباح والايرادات الناتجة عن ممارسة المهنة لضريبة الباب الاول. وفيما عداها، تتناول الضريبة على دخل رؤوس الاموال المنقولة كل ربح او ايراد او دخل راسمالي غير خاضع لضريبة اخرى على الدخل. ولا يستثنى منها الا ما كان معفيا بنص صريح في القانون.” وبالتالي فإن الإيراد المحقق في الحالة المعروضة لا يكون معفى بل خاضعاً بطبيعته لضريبة نوعية أخرى.

وعلى أساسه، فإن ما أدرجه مشرّع بداية الألفية الثالثة في البند ثالثاً من المادة 51 المستحدثة، أو حاولت إستدراكه السلطة التنفيذية في حينه في قرارها رقم 403/1 لتأكيد الإعفاء، هو لزوم ما لا يلزم كون الإعفاء من ضريبة الباب الثالث مكرس أصلاً عن طريق المادة 70 المنوه عنها أعلاه كما والمادة 8 من نفس القانون التي إعتبرت أن: “إيرادات رؤوس الأموال المنقولة (…) التي تشكل جزءاً من أصول المهنة أو المؤسسة (هي) قسماً من الواردات التي تتناولها الضريبة (الباب الأول)“. أما وفي حال الإصرار على التكليف (وهذا ليس من مصلحة الخزينة على الإطلاق لتمايز نسب التكليف) فتُطبق عندها مندرجات الفقرة الثانية من نفس المادة لجهة أنه: “ إذا كانت هذه الإيرادات خاضعة في الأصل لإحدى الضرائب النوعية الأخرى على الدخل، وأضيفت إلى الأرباح عند تحققها، فإنه يمكن تنزيلها بكامل قيمتها في هذه الأرباح وعدم إخضاعها للضريبة المنصوص عليها في هذا الباب“. وهذا الإجراء يراعي مبدأ عدم تراكم الضرائب النوعية.

يُستفاد من كل ما تقدم، أنه بات من المتاح للقيمين على هذه القضية قلب الموضوع رأساً على عقب وتفسير المسألة عن طريق الإستدلال وربط النصوص فيما بينها وإعتبار أن وزير المالية كان محقاً عندما لم يُضمن قراره الأخير رقم 1504/1 تاريخ 22/12/2017 موضوع إعفاء ودائع المصارف لدى مصرف لبنان كما والودائع بين المصارف كونها خارجة أصلاً عن سياق ونطاق الموضوع المطلوب تحديد دقائقه (المادة 51) وترعاه نصوص أخرى تستثني تلك الإيرادات من الخضوع لضريبة الباب الثالث كونها عنصر من عناصر الدخل الإجمالي الخاضع في الأساس لضريبة الباب الأول (المواد 8 و70 من قانون ضريبة الدخل) وهي تندرج ضمن نطاق ممارسة المهنة وبالأخص بالنسبة للإحتياطي الإلزامي الذي يفرضه قانون النقد والتسليف. وتكون والحال ما تقدم قد إحترمت الإدارة الضريبية مبدأ موازاة الصيغ والأصول المتعارف عليه والمكرس قانوناً بخلاف ما حصل سنة 2003؛ لأن الإستثناء من الضريبة الوارد في كل من المادة 51 من القانون رقم 497 والمادة الثالثة من القرار الجديد رقم 1504/1 يعني الإعفاء التام والشامل بينما إستثناء الإيرادات المصرفية العتيدة الملتبس مصيرها لا يعني الإعفاء بل الإخراج من نطاق ضريبة الباب الثالث لتكليفها تحت الباب الأول، ما يجعل التباين والإختلاف بين الفئتين جوهرياً. وجلّ ما يتوجب القيام به (ومن المستحسن السعي إليه لإلزام الإدارة بالقرارات التي تتخذها) هو إستصدار تعليمات إدارية داخلية تطلب بموجبها الإدارة الضريبية من المراقبين عدم تكليف تلك الفئتين من الإيرادات بضريبة ال7% للأسباب المبينة والمعللة أعلاه. مع التشديد إذا لزم على أن هذا الإجراء ليس من شأنه إعفاء الإيرادات المخصوصة كما يتم الترويج له إعلامياً بل هو تدبير ضروري للحؤول دون تراكم الضرائب النوعية والإزدواج الضريبي المخالفين للأصول والمبادئ الضريبية. وتكون الوزارة بإجرائها هذا قد إعتمدت على العرف السائد والمكرس فقهاً وإجتهاداً على حدّ السواء لجهة أنه: “على القاضي أو الإدارة في معرض تفسير نص ضرائبي أن يرتكز على نية المشترع التي يستنتجها من مجمل النصوص التشريعية لأنه فيما يتعلق بتفسير القوانين يجب تفسير النصوص بصورة متوافقة بعضها مع بعض بدلاً من تعطيل مفعولها بتفسير نص بصورة غير ملائمة ومتجانسة مع النصوص الأخرى وإلا جرد النص من مفاعيله“.  فرب ضارة نافعة…ولما لا؟

 

كريم ضاهر

محام وأستاذ جامعي

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Entre « Panama Papers » et « Paradise Papers », un terme ressort du fonds des ténèbres et menace… Un terme qu’il vaut mieux éviter de prononcer sous peine de suspicion et de mise au banc: l’optimisation fiscale. Une optimisation coupable, selon ses nombreux détracteurs, de tous les maux.

En fait, de quoi s’agit-il au juste ? L’optimisation est généralement définie comme un ensemble de techniques consistant à diminuer la charge fiscale ou à se soustraire à l’impôt sans pour autant enfreindre les lois. En effet, rien n’interdit au contribuable, lorsqu’il a le choix entre deux solutions légales, de retenir la moins onéreuse du point de vue fiscal du moment que les actes juridiques expriment bien les rapports apparents ou implicites entre les parties. Selon le professeur émérite de droit fiscal français Maurice Cozian, bien que le fait de payer ses impôts relève d’un devoir (citoyen) et d’une « honorable obligation » constitutionnelle, vouloir payer le plus d’impôts possible, même si c’est héroïque et saint, pourrait être interprété comme un dérangement de l’esprit et de toute évidence comme contraire au modèle de bon père de famille.

 

Abus de droit

 

La marge de manœuvre est cependant très faible entre la recherche légitime de la moindre imposition et l’utilisation abusive d’un texte. Si le contribuable est libre de choisir le cadre juridique qui convient le mieux à ses intérêts, sa liberté se trouve néanmoins limitée par la notion d’abus de droit ou de fraude à la loi. Cela signifie qu’il ne doit pas établir des relations de manière fictive ou mettre en place des structures dans un but exclusivement fiscal en abusant des failles du système. C’est la frontière entre l’optimisation fiscale, en principe tolérée, et l’évasion fiscale prohibée. Cette séparation, aujourd’hui bien établie  en Europe (avec l’arrêt Halifax pris 21 Février 2006 par la Cour de justice européenne),, , repose sur les deux notions de « fictivité » et de « but exclusivement fiscal ».

S’agissant de la fictivité, c’est le fait de dissimuler sciemment par des actes apparemment réguliers la nature ou le sens véritable d’une opération pour faire échec à la loi et faire échapper à l’impôt des sommes normalement imposables. C’est le cas typique par exemple de la donation déguisée ; c’est-à-dire quand il y a vente d’un bien sans contrepartie réelle.

Par contre, par but fiscal exclusif, on entend des actes et des actions qui n’ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d’éluder ou d’atténuer les impôts que l’intéressé aurait normalement dû supporter. Ce principe conduit ainsi à prohiber les montages purement artificiels effectués avec le seul objectif d’obtenir un avantage fiscal. De plus, les administrations fiscales européennes, pour sanctionner l’acte ou redresser la situation du contribuable, ne peut pas se contenter de démontrer qu’il a exclusivement poursuivi un objectif fiscal mais doit être en mesure de prouver également qu’il a utilisé le texte de la loi contre son esprit. Ce qui n’est pas toujours simple.

Contrairement aux lois et pratiques administratives européennes, le législateur libanais a adopté pour sa part une approche beaucoup plus extensive et discrétionnaire de la notion d’abus de droit en retenant le « but essentiel » du montage et non le « but exclusif ». Petite différence étymologique mais aux conséquences pratiques radicalement divergentes. En effet, avec l’entrée en vigueur, le 1^er janvier 2009, du nouveau Code de Procédures Fiscales et ses règlements d’application, le fisc libanais s’est vu octroyé de très larges pouvoirs qui lui permettent de requalifier certaines opérations d’optimisation ou de restructuration au motif de leur fictivité ou du fait qu’elles cachent un objectif essentiellement fiscal.

Obligation de dénonciation

La substitution ici de la notion de « but exclusif » par celui de « but essentiel » pourrait conduire à d’importantes difficultés en terme de gestion de la procédure de contrôle et de redressement des situations en donnant aux contrôleurs fiscaux une marge d’appréciation souveraine du caractère « essentiel » du but fiscal poursuivi ; ce qui laisserait le contribuable contrôlé dans l’incertitude et sans réelle protection. Les cas de restructurations patrimoniales ou de filiation de groupes ou encore d’apports de biens en sociétés suivis de cessions de titres en sont des exemples marquants.

Ce danger a aussi pour corolaire un autre risque non moins pernicieux qui est celui de l’obligation de déclaration de soupçon ou de dénonciation, instaurée récemment par le biais la nouvelle loi n° 44 du 24 novembre 2015 amendant la loi anti-blanchiment n° 318 de 2001. Cette loi qui définit l’évasion fiscale comme un acte de blanchiment en la qualifiant comme un crime en soi, lui a aussi assimilé le portage d’actions ou le montage suspicieux ou encore l’utilisation de structures fictives en les considérants tous comme des actes de complicité incriminés au même titre. Elle met en outre à la charge de certains professionnels comme les avocats, les notaires ou les auditeurs pour ne citer qu’eux, une obligation de compilation d’informations sur leurs clients et de notification immédiate des instances compétentes en cas de suspicion d’infraction notamment d’évasion fiscale. Et ce, sous peine de sanctions et d’une peine d’emprisonnement allant de deux mois à un an. Et comme cette loi renvoie, pour la définition de l’évasion fiscale, aux lois libanaises en vigueur, il en résulte que le critère de « but essentiel » retenu par l’administration engloberait très vraisemblablement toute opération d’optimisation même non exclusive. Ainsi un avocat mandaté d’un dossier de restructuration pour une meilleure gouvernance au sein d’un groupe de sociétés, dans l’hypothèse où il devrait proposer des structures et mécanismes de faveur prévus par la loi, verrait sa responsabilité engagée éventuellement au cas où il se chargerait du montage en question ou s’il ne dénonce pas son client. Ceci met en exergue le besoin vital et urgent de modifier nos textes législatifs afin d’éliminer les ambiguïtés et de protéger les droits.

Dans le film français Rive gauche, rive droite, Gérard Depardieu interpelait ainsi un journaliste : « Suis-je un salaud parce que je défends un salaud ? » Cette question, nous, professionnels du droit et de la finance, nous sommes en droit de nous la poser aujourd’hui en matière de délation. Mais encore faut-il s’entendre sur la définition exacte du terme salaud dans ce cas précis… Ce qui est loin d’être élémentaire.

 

Karim DAHER

Avocat Fiscaliste et Président de l’Association Libanaise pour les Droits et l’Information des Contribuables (ALDIC).

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Commentaire de la Décision du Conseil Constitutionnel

 No 5/2017 du 22/09/2017

par Me Karim DAHER([1])

Avocat Fiscaliste, Enseignant Universitaire

Président de l’Association Libanaise pour les Droits et l’Information des Contribuables (ALDIC).

 

Depuis une dizaine d’années, le Liban subit une nouvelle forme de blocage de ses institutions liée aux conflits d’intérêts des principaux décideurs. Une des manifestations éclatantes de cette mauvaise gouvernance résidait dans le non-respect par le législateur des règles de préparation, de présentation et d’exécution du budget de l’Etat dans le cadre d’un ensemble de règles et procédures cohérentes qu’on appelle les finances publiques. A ce titre, le pays s’est vu privé, pendant près de douze ans, de l’adoption dans les règles d’une loi de finances seule habilitée à déterminer et à autoriser les recettes et les dépenses annuelles de l’Etat; dans le cadre d’une politique économique claire dirigée vers l’intérêt public et qui tient compte des circonstances. Le pouvoir public eut recours, pour s’auto-autoriser la perception d’impôts et le paiement des charges et dépenses, à la règle du douzième provisoire qui permet au gouvernement de dépenser sur la base proportionnelle mensuelle du budget (adopté) de l’année qui précède. Or, cette règle est limitée, en principe et à titre tout à fait exceptionnel, au seul mois de janvier qui suit l’année au cours de laquelle la nouvelle loi de finances aurait dû être adoptée (donc pratiquement le mois de janvier 2006).

C’est dans le cadre de cette situation inique et alors que le Budget 2017 était encore sous étude, que le Parlement a adopté le 19 juillet 2017 deux lois portant sur de nouvelles dépenses et sur leur financement hors budget. La première, la Loi No 46 est en rapport avec la revalorisation de l’échelle des salaires dans la fonction publique et l’autre, la Loi No 45, à son financement…du moins selon l’intitulé qui lui a été donné.

Contre toute attente, cette infraction constitutionnelle n’est pas passée, comme bien d’autres malheureusement avant elles, sous silence ou dans l’indifférence la plus totale.

Les arguments et griefs contre la loi de financement No 45 (ci-après « la Loi ») furent minutieusement compilés et soumis à l’évaluation du Conseil Constitutionnel par le biais d’un recours en invalidation présenté par dix députés comme l’exige l’article 19 de la Constitution. Le Conseil a suspendu dans un premier temps l’application de la nouvelle Loi avant de l’abroger dans sa globalité pour inconstitutionnalité d’un certain nombre de ses dispositions et ce, par sa Décision No 5/2017 du 22 septembre 2017 adoptée a l’unanimité de ses membres.

Bien évidemment, cette décision n’a pas fait l’unanimité. Certains l’ont saluée en considérant que le Conseil avait pleinement tenu son rôle de régulateur et de gardien de la Constitution. D’autres, par contre, l’ont décriée en estimant qu’elle empiétait sur les prérogatives du législateur et mettait en danger le financement de la nouvelle échelle des salaires.

Les développements qui vont suivre viseront simplement à évaluer et à analyser juridiquement et objectivement chacun des motifs juridiques d’invalidation contenus dans la décision du Conseil Constitutionnel, les trois premiers soumis par les requérants et le quatrième soulevé d’office par le Conseil.

• Premier Motif: La violation de l’article 36 de la Constitution et de l’obligation de procéder au vote nominatif.

En effet et concernant le premier grief, à savoir le non-respect de l’adoption d’un projet de loi par appel et vote nominal des députés conformément aux dispositions de l’article 36 de la Constitution et subsidiairement des articles 78 et 85 du règlement intérieur du parlement, il est  clair que ceci ne souffre d’aucune contestation possible; surtout que les faits ont été rapportés et prouvés par le biais d’un enregistrement de la séance. Le vote nominal étant garant de transparence et de représentativité effective, le choix du député, qui représente la volonté populaire et son électorat, doit être clairement identifié afin de rendre compte de son action notamment en matière d’imposition et de finances publiques. Telle est la norme suivie dans toute démocratie représentative comme la nôtre. Néanmoins et dans l’éventualité où les autres arguments auraient été rejetés ou que le recours se serait limité à ce seul point, il aurait été plus que probable que la même Loi contestée aurait fait l’objet d’un nouveau vote dans l’urgence au Parlement selon les normes et sans aucune modification de son contenu.

• Deuxième Motif: Non-respect des principes d’unité, d’universalité et d’annualité de la loi de finances.

Pour ce qui est de ce second motif d’invalidation, à savoir, le non-respect des principes d’unité, d’universalité et d’annualité de la loi de finances, le Conseil Constitutionnel a voulu rappeler tout d’abord à ceux qui l’avaient sans doute oublié que le Budget est un acte d’autorisation de la collecte et de la dépense publiques pour l’année à venir. Une loi qui relève d’une catégorie de lois bien particulière votée chaque année par le Parlement (expression de la volonté populaire) qui autorise le pouvoir exécutif à prélever certaines ressources (impôts et taxes) et à dépenser ces ressources d’une manière prévue précisément par ladite loi. Ce qui au demeurant assure une cohérence et un équilibre des comptes.  Cette loi comprend une politique budgétaire qui consiste en un ensemble de mesures visant directement à agir sur la conjoncture économique mais aussi sociale et politique. Ceci a pour corollaire l’établissement obligatoire en fin d’année d’une loi de règlement, prévue par l’article 87 de la Constitution, qui arrête le montant définitif des recettes et des dépenses budgétaires réalisées de même que le solde budgétaire d’exécution pour permettre un meilleur contrôle parlementaire. En l’absence de la seconde, la première ne peut être ni publiée ni entrer en vigueur.

 

En effet, comme dans toute démocratie parlementaire, le débat sur la loi de règlement se trouve être le temps fort du contrôle et de l’évaluation parlementaire basée sur des rapports annuels de performance de chaque Ministère et les conditions d’exécution de son budget.

 

• Les principes d’unité et d’annualité:

 

Certaines dispositions doivent obligatoirement figurer dans la loi de finances et ne peuvent être insérées dans une autre loi ordinaire. Ce sont, pour l’essentiel, les dispositions relatives à l’autorisation de perception des impôts, à l’évaluation des ressources de l’Etat, à la détermination des plafonds de dépenses et d’emplois ainsi qu’à l’équilibre budgétaire de la trésorerie. Le Conseil constitutionnel français les a qualifiés de domaine obligatoire et exclusif[2]. En l’absence d’un Budget et d’une loi de finances régulièrement adoptés annuellement par le Parlement, une loi ordinaire ne peut, sans méconnaitre la Constitution et prendre le risque de se voir censurée par le Conseil constitutionnel, empiéter sur le domaine réservé aux lois de finances. C’est le message principal qu’a voulu donc délivrer le Conseil Constitutionnel par sa Décision No 5/2017. Il a en outre lié les principes d’unité et d’annualité en rappelant l’exigence pour le Budget de décrire pour une année déterminée, l’ensemble des recettes et des dépenses budgétaires de l’Etat qui sont regroupées dans un seul et même document. Ce principe a pour avantage de permettre une  appréciation exacte de la situation financière de l’Etat pour se prononcer sur les dépenses proposées par le gouvernement selon un ordre préférentiel; c’est-à-dire en fonction de l’importance et de l’urgence des mesures envisagées.

Certes, certains impôts comme l’impôt sur le revenu ou l’impôt sur les revenus nets annuels des propriétés bâties, peuvent être modifiés en cours d’année mais toute prise d’effet immédiate des nouveaux taux est politiquement délicate car les barèmes d’imposition connus en début d’année servent de matrice à l’établissement du Budget. De plus, il est établi dans certains pays comme la France, dont nous tirons la majeure partie de nos lois et de notre jurisprudence, qu’en cas de dépassement ou de modification des prévisions en cours d’année, la loi de finances pourra être corrigée par des lois rectificatives votées en cours d’année[3]. Mais ceci suppose, là aussi, que les lois de finances et de règlement aient été préalablement votées comme l’a précisé le Conseil Constitutionnel dans sa Décision No 5/2017.

En effet, les recettes sont soumises à une double autorisation: l’une indépendante de la loi de finances (mais qui peut néanmoins y être incorporée) par laquelle le Parlement vote la loi fiscale (permanente) ; l’autre, contenue dans la loi de finances par laquelle le Parlement donne chaque année au gouvernement le droit de l’appliquer et de percevoir les recettes correspondantes.

C’est ainsi que «L’autorisation de recevoir entraine l’obligation de percevoir l’impôt et interdit l’octroi de franchises ou exonérations non prévues par la loi qui ne pourraient avoir pour effet que de violer le principe de l’égalité des citoyens devant l’impôt. La référence au système fiscal rend donc impossible, de façon absolue et sous peine de graves sanctions, la perception de contributions qui n’auraient pas été régulièrement votées par le législateur»[4].

 

• Le principe d’universalité:

 

Le principe d’unité ne peut non plus être détaché d’un autre principe élémentaire tout aussi important: celui de l’universalité qui implique deux règles. D’une part, l’application de la règle de non-affectation des recettes aux dépenses qui vise à éviter que chaque catégorie de recettes soit réservée à la couverture d’une seule catégorie de dépenses empêchant par là même toute gestion centralisée et coordonnée des comptes de l’Etat. Les recettes publiques étant, quelle que soit leur source, confondues dans une masse unique et indifférenciée visant à réaliser l’intérêt public de la collectivité. A défaut, chaque catégorie de contribuables se croira investie du droit d’affectation de ses contributions et taxes à ses propres besoins et l’idée de l’Etat Nation disparaitra.

Ce principe implique aussi, d’autre part, l’application de la règle de non-contraction des recettes et des dépenses donc d’inscription séparée des recettes et dépenses et de non-compensation entre elles. Il vise à faciliter le contrôle du Parlement et empêche la constitution de caisses noires ou la dissimulation de charges qui nuiraient à la lisibilité et à la sincérité du Budget. Il sous-tend aussi qu’il serait impossible de prévoir une dépense budgétaire quelconque s’il ne lui est pas budgétisé une ressource correspondante dans la loi de finances. Or, dans le cas d’espèce, la loi de finances 2017 en voie d’adoption ne prévoyait pas la budgétisation des ressources contenues dans la Loi invalidée No 45 et ce, contrairement au principe établi par l’article 83 de la Constitution.

Donc en bref, tout était bloqué au niveau des impôts en l’absence des lois de finances et de règlement. Les deux pouvoirs législatif et exécutif étant par conséquent dans l’impossibilité d’adopter de nouvelles mesures fiscales en l’absence de régularisation de cette situation inique proche de «l’hérésie» fiscale. Mais ceci peut aussi insinuer en somme et dans un raisonnement a contrario, que dans l’hypothèse où la loi de finances avait été préalablement votée par le Parlement, les mesures fiscales additionnelles proposées dans la loi abrogée auraient pu être introduites en cours d’année par le biais de ce qui est appelé les lois rectificatives. Celles-ci interviennent pour corriger la loi de finances en cas de dépassement ou de modification des prévisions en cours d’année.

• Troisième Motif: La double imposition et le non-respect du principe d’égalité.

Le troisième grief invoqué par les requérants, était en rapport avec la mesure complémentaire à la hausse de l’impôt sur les dépôts bancaires (5 à 7%) prévue à l’article 17 de la loi abrogée qui visait, d’une part, à priver les entreprises commerciales et financières soumises au régime du bénéfice réel du droit à la récupération de cet impôt pour éviter la double imposition et d’autre part, à obliger les professions libérales à intégrer les revenus financiers – déjà imposés dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers via les retenues à la source – dans la base de calcul de leur revenu professionnel soumis à l’impôt progressif et donc de subir le passage aux tranches supérieures de cet impôt au même titre qu’une double imposition. L’argumentation du recours se basait sur l’entorse au principe d’égalité des citoyens devant la loi et les charges publiques consacré par le paragraphe (c) du préambule de la Constitution et son article 7;  car la mesure décriée n’était applicable qu’à une catégorie précise de contribuables et en exemptait d’autres tels que les fonctionnaires ou les salariés. Ce qui constituait en soi une atteinte au principe d’égalité devant l’impôt. Le Conseil Constitutionnel n’a débattu dans son délibéré que du cas des professions libérales en confirmant la violation du principe d’égalité. Principe qui s’applique selon le Conseil à ceux qui sont dans la même situation ou dans des situations similaires et qui devraient avoir les même droits et obligations. Mais ce principe d’égalité et d’équité consacré par les textes et la décision du Conseil Constitutionnel ne signifie nullement un équilibre «exponentiel» de traitement mais devrait permettre au législateur, selon ledit Conseil, une discrimination «positive» entre les personnes qui ne sont pas dans la même situation et ce, en fonction de l’intérêt public et selon les objectifs de la loi.

Il a donc vite fait de préciser que ce principe d’égalité ne s’appliquait, dans un système d’imposition cédulaire comme le nôtre, qu’à ceux qui relèvent de la même cédule ou de la même catégorie. Le Conseil a en revanche estimé que la mesure prévue pour les professions libérales à l’article 17 les assujettissait à une double assiette fiscale et donc à une double imposition pour le même revenu; ce qui était de nature à augmenter leur charge fiscale sans justification en sus d’une série de complications au niveau du calcul des intérêts des comptes joints.

En fait et au niveau des principes, Il est entendu qu’aucun individu n’est en droit de bénéficier d’une exemption ou d’un privilège fiscal qui ne soit accessible aux personnes se trouvant dans une situation similaire. Ceci signifie que toute personne remplissant les mêmes conditions pour l’application d’une imposition doit être soumise à cette dernière. Ce qui n’est d’ailleurs pas le cas actuellement avec les nombreux cas d’évasion et de fraude tolérés ou couverts tacitement par le pouvoir public lui-même.

 

La jurisprudence des tribunaux administratifs français a d’ailleurs été dans ce sens à plusieurs reprises en affirmant que:

(…)L’impôt créé pour atteindre une situation ou pour frapper certains faits doit être supporté par tous ceux qui possèdent cette situation ou qui accomplissent les faits en cause. Le régime de faveur accordé à certaines catégories de contribuables ou, au contraire, le traitement plus rigoureux qui leur serait réservé apparaîtrait certainement contraire à l’égalité devant l’impôt (…) Il n’en serait autrement qu’au cas de dérogations prévues, à titre provisoire, pour éviter une double imposition à la charge de certains contribuables, à la suite d’une modification de la règlementation fiscale. A fortiori, l’application d’un régime de faveur ou celle d’un traitement plus rigoureux, vis-à-vis d’un ou plusieurs individus nettement déterminés apparaît-elle comme une violation flagrante du principe de l’égalité devant l’impôt.»[5]

Dans le même sens:

«En ce qui concerne les contributions directes, le principe de l’égalité devant l’impôt s’oppose, d’une part, à ce qu’une taxe applicable à une catégorie de contribuables déterminée par l’autorité compétente, soit appliquée différemment aux contribuables faisant partie de cette catégorie; d’autre part, à ce qu’une taxe spéciale soit créée pour une catégorie de contribuables uniquement pour la faire bénéficier d’un régime de faveur ou lui imposer un régime plus sévère.»[6]

La Commission de législation et de consultation du Ministère de la justice libanais[7] avait elle aussi adopté une position de principe similaire en affirmant que tous les contribuables se trouvant dans une même situation, sont soumis au même régime fiscal d’imposition sans discrimination ou distinction qui favoriserait certains ou défavoriserait d’autres.

Or, ce principe d’égalité et d’équité ne signifie nullement un équilibre «exponentiel» de traitement mais devrait permettre une discrimination «positive» en fonction des capacités contributives de chacun, des situations familiales ou professionnelles. Il demande à tous les contribuables un même effort.

Ce principe peut prendre deux formes: l’équité verticale qui cherche à diminuer les écarts de niveau de vie entre les ménages et qui se veut distributive et à sacrifice égal. Tandis que l’autre forme, consiste en une équité horizontale qui énonce que deux personnes dans la même situation devraient avoir les même droits et obligations. Il s’oppose aux discriminations quelles qu’elles soient.

Dans le sens des discriminations positives, John Rawls avait d’ailleurs spécifié qu’une société est juste quand elle respecte les trois principes suivants : (i) la garantie des libertés de base pour tous ; (ii) l’égalité équitable des chances et enfin (iii) le maintien des seules inégalités qui profitent aux plus défavorisés ou qui tendent à la réalisation d’un projet d’intérêt général capable de profiter à tous ou à une large frange de citoyens (à l’instar de l’aménagement du territoire ou de l’éducation ou de la couverture médicale générale, etc.).

• Quatrième Motif: L’ambiguïté dans le contenu de l’article 11 de la Loi (l’exploitation illégale des biens-fonds maritimes).

Ce quatrième motif n’a pas été abordé par les requérants. Il a été soulevé d’office par le Conseil Constitutionnel mais n’a pas fait l’objet de longs développements. Il concerne l’article 11 de la Loi No 45 relatif à la régularisation des travaux et de l’exploitation illégale des biens-fonds maritimes. Le Conseil a estimé à ce propos que la présentation de l’article sur six pages en plusieurs titres, chapitres et sections contrevenait aux usages et formes adoptés généralement dans la présentation des lois. Le contenu était de surcroit confus et ouvrait la voie à une application discrétionnaire qui, selon le Conseil, nuit à la justice et au principe d’égalité des citoyens ou qui pourrait dénaturer l’intention réelle du législateur. Ceci est sans doute imputable au fait que ces mesures qui faisaient l’objet à l’origine d’une loi indépendante longtemps débattue au Parlement ont été intégrées à la va-vite dans le projet de loi sur le financement de l’échelle des salaires dans la fonction publique pour être votées avec lui. Une loi dans la loi en somme. Une nouvelle mouture plus claire et faisant l’objet d’un projet de loi indépendant pourrait permettre aux initiateurs de ce projet de le remettre à l’ordre du jour.

• Synthèse.

A la lumière de ce qui précède, deux remarques s’imposent en ce qui concerne le troisième motif d’invalidation relatif à la double imposition et au non-respect du principe d’égalité.

En premier lieu, le Conseil Constitutionnel n’a pas abordé le cas des banques et autres sociétés financières soumises au régime du bénéfice réel. Bien au contraire sa décision restreinte aux professions libérales laissait la porte ouverte à l’adoption par le législateur, dans une nouvelle mouture, de la mesure contenue dans le premier alinéa de l’article 17-2 contesté; à savoir: la perte du crédit d’impôt que constituait l’impôt de 5% (ou 7% en cas de reconduction de la mesure) retenu à la source et son utilisation comme seule charge déductible du résultat imposable au titre de l’IR ou de l’IS. C’est d’ailleurs ce qui a eu lieu par le biais du projet de loi présenté par décret[8] au Parlement et qui comprenait une nouvelle mouture des mêmes dispositions fiscales adoptées dans la Loi No 45 invalidée où seuls deux changements ont été opérés (à l’heure de la publication de cet article la loi aura déjà été votée et publiée).

Le premier, comme précité, portait sur une nouvelle répartition formelle en articles et sections des dispositions relatives aux biens-fonds maritimes. Le second a modifié les dispositions du deuxième paragraphe de l’alinéa 2 de l’article 51 de la loi de finances N° 497/2003[9] en excluant les professions libérales de la mesure portant double imposition du même revenu et en l’appliquant, outre aux banques et aux entreprises commerciales soumises au régime du bénéfice réel, aux entreprises et organismes soumis impérativement au régime du forfait à l’instar des compagnies d’assurance et des entrepreneurs de travaux publics liées à l’administration par un contrat administratif.

Ceci en fait et en dépit du respect de la décision du Conseil Constitutionnel, va à l’encontre des lois et du principe de prohibition de la double imposition d’un même revenu consacré par la jurisprudence administrative constante[10] (sous réserve des doubles impositions économiques justifiées par l’indépendance des personnalités juridiques et des faits générateurs; comme l’imposition des bénéfices d’une société de capitaux et l’imposition ultérieure des dividendes au niveau des actionnaires). De plus, et en ce qui concerne les banques et les sociétés financières le législateur libanais a soumis, en vertu des articles 8 et 70 de la loi de l’impôt sur le revenu, leurs revenus de capitaux mobiliers (intérêts, placements, actions, prêts, etc.), générés par l’exercice habituel de leur activité, à l’impôt du Titre I[11] et non du Titre III[12] de ladite loi. La jurisprudence constante a elle aussi abondé dans ce sens[13]. Il en résulte que les banques et autres institutions financières et de crédit sont assujetties aux mêmes règles et obligations applicables aux commerçants et leurs activités sont considérées comme commerciales.

 

En second lieu, le débat sur l’égalité, la justice et l’équité de l’impôt s’impose aujourd’hui et se pose avec acuité. L’Ordre des avocats de Beyrouth en a d’ailleurs lancé les prémisses lorsqu’il a estimé dans ses requêtes et communiqués parus durant la longue période de grève qu’il a décrétée, que son opposition à la mesure contenue dans l’article 17 de la Loi No 45 ne concernait pas le principe d’une meilleure et plus juste imposition comme défendu par ses initiateurs mais bien la discrimination négative opérée sans justifications ni raisons. Le Barreau a même invité les responsables à adopter au plus vite l’impôt général sur le revenu plus juste et plus équitable tout en élargissant l’assiette et ce, dans le cadre d’un large et ambitieux projet de réforme fiscal.

 

 

En fait, les notions d’équité et de justice de l’impôt deviennent de nos jours toutes relatives. C’est pourquoi tout discours sur la réforme de l’impôt porte aussi (ou bute) sur ses limites. Qui admet en réalité les effets salutaires et impératifs d’une meilleure répartition de la charge fiscale et de l’introduction concomitante de nouveaux impôts, ne peut échapper longtemps à l’interrogation que fait peser le seuil fiscalement tolérable aussi bien pour l’économie que pour les contribuables au regard des mesures apportées et de l’opportunité de son introduction immédiate. Il en résulte, une nécessité d’analyser la réforme ou toute mesure fiscale y relative et d’apprécier la portée réelle de ses effets, aussi bien au niveau étatique qu’économique ou social.

Comme le disait Christian de Brie : «La fiscalité, le système économique et le milieu social sont en effet…dans une situation de dépendance réciproque». C’est d’ailleurs quand les principaux décideurs auront compris cette équation, que les choses commenceront à changer et qu’une vraie discussion sur la réforme fiscale aura toutes les chances d’aboutir… Mais entre-temps la décision du Conseil Constitutionnel No 5/2017 aura constitué un véritable tournant dans la manière d’aborder la chose publique au Liban… Un Turning Point.

 

[1] Auteur de l’ouvrage : “Les Impôts au Liban”, Editions Hachette, Antoine, 2017 (2^e Edition) 

[2] Décision N° 2001-448 DC du 25 juillet 2001.

[3] La loi de finances rectificative est “une loi de finances pouvant être adoptée en cours d’année pour adapter à l’état des besoins la loi de finances de l’année” (Lexique des termes juridiques, Dalloz, 15ème éd).

[4] «Finances publiques- Budget et pouvoir financier»- F. Deruel & J. Buisson- 13^e édition- Dallloz-2001.

[5] Cons. D’Et. 8 sept. 1944, Rec. Cons. D’Et. p. 246. G.Morange, Le principe de l’égalité devant l’impôt, 1951, p. 103.

[6] Conclu. M.L. sous C.E. 23 nov. 1939, Abouloussen, S. 1937.3.25

[7] Avis No 97/R/1955 du 14/4/1955

[8] Décret No 1470 du 29/09/2017

[9] l’article 51 de la loi de finance N° 497/2003 (amendé par l’article 29 de la loi de finance No 583/2004) modifiant les dispositions du Titre III de la loi de l’impôt sur le revenu (articles 69 et suivants), complété par l’Arrêté du Ministre des finances N° 403/1 du 18/03/2003 (fixant les modalités d’interprétation et d’application dudit article) amendé à son tour par l’Arrêté No 603/1 du 19/05/2003).

[10] CE libanais, No 672/2013-2014, du 5 juin 2014,  Etat libanais (Ministère des finances)/Power Liban spécialistes en fondations de bâtiments, Adel 2016 T1 pp. 144 et s.

[11] Bénéfices industriels, commerciaux et non-commerciaux

[12] Revenus de capitaux mobiliers

[13] CE libanais, No 159, 10 juin 1969,  Etat libanais/Assaad El Bart et cie, Recueil Administratif 1969 pp. 172 et s.

Turning Point Constitutionnel

“A force de tout voir, on finit par tout supporter… A force de tout supporter, on finit par tout tolérer… A force de tout tolérer, on finit par tout accepter… A force de tout accepter, on finit par tout approuver“. Ces mots de Saint Augustin, prononcés en 430 ap JC, s’adaptent aujourd’hui à la majorité des libanais lassés par les attentes et convaincus que l’honnêteté dans ce pays n’était plus rentable. Pour eux, il est vain de croire au changement ou d’essayer d’y parvenir dans une société où politique, clientélisme et corruption font bon ménage. En pleine déliquescence institutionnelle, le pays s’enfonce donc inexorablement depuis quelques années dans des travers et vers des tréfonds jamais atteints auparavant même aux pires moments de la guerre. Le fait pour le législateur, par exemple, de suspendre pendant plus de douze ans le processus budgétaire démocratique d’adoption des lois de finance et de règlement n’a entrainé aucune réaction significative de masse de la part des administrés; fût-elle réprobatrice ou d’abstinence civile. Bien au contraire, ces derniers n’hésitent jamais à renouveler leur confiance aveugle à ces mêmes élus lors d’élections tronquées par le syndrome communautaire et truquées par les allégeances partisanes. Ils laissèrent, de la sorte, aux gouvernements successifs issus de majorités hybrides, la latitude de percevoir indûment des impôts et de creuser les déficits publics. Leur passe-droit ? La règle du douzième provisoire qui leur permet de dépenser sur la base proportionnelle mensuelle du budget de l’année qui précède. Or, cette règle est limitée, en principe et à titre tout à fait exceptionnel, au seul mois de janvier qui suit l’année au cours de laquelle la nouvelle loi de finance aurait dû être adoptée. Force est donc de constater que ce douzième provisoire a été prorogé depuis 2006, indûment et illégalement, pour atteindre un total cumulé de 273 mois à ce jour (record toujours en cours bien entendu !).

Cette situation atypique a même encouragé la classe dirigeante à aller encore plus loin dans l’illégalité et à pousser l’incohérence vers des limites jamais atteintes. C’est ainsi, qu’en pleine étude du Budget 2017, le Parlement a procédé le 19 juillet contre toute attente au vote dans la confusion la plus totale de deux lois portant sur de nouvelles dépenses et sur leur financement hors budget. La première, portait sur la revalorisation de l’échelle des salaires dans la fonction publique et l’autre, la Loi No 45, à son financement…du moins selon l’intitulé qui lui a été donné.

Bien mince était la portion d’espoir de voir quelqu’un réagir et contester constructivement …et pourtant !

Et pourtant, il s’est trouvé dans cet imbroglio, des personnes capables de croire que tout était encore possible et que les seules limites sont celles que l’on se donne. Les arguments et griefs contre la loi de financement furent soumis à l’évaluation du Conseil Constitutionnel par le biais d’un recours en invalidation. Le Conseil contre toute attente a suspendu dans un premier temps l’application de la Loi avant de l’abroger dans sa globalité pour l’inconstitutionnalité d’un certain nombre de ses mesures.

Bien évidemment, cette décision n’a pas fait l’unanimité. Certains l’ont saluée en considérant que le Conseil avait pleinement tenu son rôle de régulateur et de gardien de la Constitution. D’autres, par contre, l’ont décriée en estimant qu’elle empiétait sur les prérogatives du législateur et servait l’intérêt d’une minorité de profiteurs.

Sans parti-pris ni surenchère, les développements qui vont suivre viseront à évaluer et à analyser très synthétiquement deux des quatre motifs juridiques d’invalidation qui font débat.

En effet et concernant le second motif d’invalidation, relatif au non-respect des principes d’unité, d’universalité et d’annualité de la loi de finances, le Conseil Constitutionnel a voulu rappeler la primauté de la loi de finances (Budget) qui est un acte d’autorisation de la collecte et de la dépense publiques pour l’année à venir. Une loi particulière votée chaque année par le Parlement. Ceci a pour corollaire l’établissement obligatoire en fin d’année d’une loi de règlement qui arrête le montant définitif des recettes et des dépenses budgétaires réalisées au titre de l’année qui précède de même que le solde budgétaire d’exécution pour permettre un meilleur contrôle parlementaire. Ainsi, certaines dispositions relèvent du domaine obligatoire et exclusif de la loi de finances et ne peuvent être insérées dans une autre loi ordinaire. Ce sont, pour l’essentiel, les dispositions relatives à l’autorisation de perception des impôts et à la détermination des plafonds de dépenses et d’emplois. En l’absence d’un Budget et d’une loi de finances régulièrement adoptés par le parlement, une loi ordinaire ne peut pas, sans méconnaitre la Constitution et prendre le risque de se voir censurée par le Conseil Constitutionnel, empiéter sur le domaine réservé aux lois de finances ou même prévoir des mesures fiscales, comme l’a fait la Loi No 45, si l’autorisation de perception d’impôts n’a pas été préalablement accordée par la loi de finances de l’année concernée. C’est le message principal qu’a voulu donc délivrer le Conseil Constitutionnel par sa Décision No 5/2017.

Quant au troisième motif invoqué, il est en rapport avec la mesure complémentaire à la hausse de l’impôt sur les dépôts bancaires prévue à l’article 17 de la loi abrogée qui vise, d’une part, à priver les entreprises commerciales et financières soumises au régime du bénéfice réel du droit à la récupération de cet impôt pour éviter la double imposition et d’autre part, à obliger les professions libérales à intégrer leurs revenus financiers – déjà imposés – dans la base de calcul de leur revenu professionnel soumis à l’impôt progressif et donc de subir une double imposition. Le Conseil Constitutionnel n’a débattu dans son délibéré que du cas des professions libérales en confirmant la violation du principe d’égalité devant l’impôt et en considérant  que la discrimination entre contribuables n’est possible que si elle répond à l’intérêt public et aux objectifs de la loi. Or, dans le cas d’espèce ceci ne se vérifiait pas.

A la lumière de ce qui précède, deux remarques s’imposent. En premier lieu et contrairement aux nombreuses critiques, les banques ne sont pas concernées par la décision du Conseil Constitutionnel bien que mentionnées dans le recours.  Ce qui laisse la porte ouverte à leur imposition dans le cadre de l’adoption par le législateur d’une nouvelle mouture conforme aux normes constitutionnelles.

En second lieu, le débat sur l’égalité, la justice et l’équité de l’impôt s’avère aujourd’hui nécessaire mais ne peut s’inscrire que dans le cadre d’un projet de réforme du système dans son ensemble. Or, tout discours sur la réforme de l’impôt bute aussi sur ses limites. Qui admet en réalité les effets salutaires et impératifs d’une meilleure répartition de la charge fiscale et de l’introduction concomitante de nouveaux impôts, ne peut échapper longtemps à l’interrogation que fait peser le seuil fiscalement tolérable aussi bien pour l’économie que pour les contribuables au regard des mesures apportées et de l’opportunité de leur introduction immédiate.

Comme le disait Christian de Brie: «La fiscalité, le système économique et le milieu social sont en effet…dans une situation de dépendance réciproque». C’est d’ailleurs quand les principaux décideurs auront compris cette équation, que le vrai changement pourra s’opérer vers le meilleur… Mais entre-temps la décision du Conseil Constitutionnel aura constitué un véritable tournant dans la manière d’aborder la chose publique au Liban … Un Turning Point.

Karim Daher[1]                                           

[1] Avocat Fiscaliste et Enseignant Universitaire. Président de l’Association Libanaise pour les Droits et l’Information des Contribuables (ALDIC). Auteur du Livre “Les Impôts au Liban”.

No tax, no residency, no treaty: does the France—Lebanon double taxation treaty apply to Lebanese offshore companies?

Adib Y Tohme, managing partner of the law firm CLLC

 

Disclaimer

This article is for general information only and does not constitute legal advice. Tax law is a highly specialized area and you should only act or refrain from acting after receiving full professional advice based on the facts of your particular case.

 

A recent French Supreme Court decision (Conseil d’État 20 mai 2016, no 389994, Société Staff and Line) held that a Lebanese offshore, which is exempted from corporate income tax, but subject to a lump sum tax, is not regarded as a resident of Lebanon according to the France—Lebanon tax treaty and therefore must be denied the treaty benefits.

 

This controversial decision is very important and must be carefully considered by tax policy makers when determining the scope of taxation of foreign source income generated by Lebanese residents as well as by practitioners when tax planning.

 

The facts

The company Staff and Line (which changed its name to Easyvista), a French resident company, paid fees to Roxana, a Lebanese offshore, for services rendered. The French company was required to withhold a percentage of (33.3%) of the amount paid as withholding tax under Article 182 B of the French Tax Code. The company challenged this withholding on the basis that Articles 10 and 26 of the France—Lebanon Tax Treaty of 24 july1962 exempted the French company from making this deduction.

The issue

The issue is whether the France—Lebanon Tax Treaty is applicable to a Lebanese company that is exempted from corporate income tax but subject to a lump sum tax. In other words, the question is whether a company in a low tax jurisdiction can be considered as a resident under the terms of the tax treaty?

 

In order to be within the scope of the France—Lebanon tax treaty one has to be a resident of either Lebanon or France. The French company was definitely a French resident but was the Lebanese company a Lebanese resident? Article 2 of the tax treaty provides that residents are “toute personne qui, en vertu de la législation dudit Etat, est assujettie à l’impôt dans cet État, en raison de son domicile, de sa résidence, de son siège de direction ou de tout autre critère analogue. ” In short one will be considered as a resident in Lebanon and therefore subject to taxation in Lebanon by virtue of his domicile, residence, registered office or any other criteria. Accordingly, a Lebanese offshore, which is registered in Lebanon, with no fixed establishment in France, will normally be taxed in Lebanon and no withholding tax is applicable.

 

 

However, the French Supreme Court departed from a literal interpretation of the treaty and applied the original meaning of the text. It is for the avoidance of double taxation that the treaty has been enacted. Thus, if a party to a treaty is not subject to taxation in the country where it is located that party cannot be regarded as a “resident” of the country as defined in the treaty. This is the case here as the Lebanese company pays almost no tax in Lebanon and therefore will not be considered within the scope of the treaty.

 

The implications

 

This decision is important as it brings clarifications concerning the determination of the scope of application of tax treaties: a company which is subject to a very low lump sum tax (a Lebanese offshore) will not be considered as a resident under the France—Lebanon Tax Treaty. Likewise, companies located in countries which have a tax treaty with France but which benefit from specific local exemptions from tax are at risk to be exposed to this decision. Individuals as well, who are exempt from tax, may not be considered as residents for treaty purposes. This could apply for example to a UK non-domiciled person who only has income front non-UK source and therefore pays no tax in the UK even though he is a resident there.

We must note, however, that the reasoning of the Supreme Court suggests that the outcome would have been different if the country of residence (in this case Lebanon) has applied a lump sum tax of a reasonable amount in order to be considered as a tax under the international tax treaty.

Groups working with international tax treaties and dealing with low tax jurisdiction (Lebanon offshore or holding, UAE for example) will be best advised to make an audit of their tax situations and to put in place alternative strategies, to ensure that there is some reasonable local tax being paid so that the entity or the individual is considered as a tax resident under the treaty.

 

August 2017

Adib Y Tohme

أما وقد أقرّ المجلس الممدِدْ لنفسه، في عقده الإستثنائي الحاضر وبخلاف كل الأصول الدستورية، سيما منها تلك المحددة بموجب المادتين 7 و81، رزمة من التشريعات الضريبية الجديدة التي ستثقل، لا محال، كاهل اللبنانية وتعمّق الأزمة الإقتصادية  المتأزمة أصلاً والتي تنذر بما لا يحمد عقباه على الصعيدين المالي والمعيشي، كان من الجدير التوقف عند تدبير جائر أطاح بالقليل القليل المتبقي من مصداقية  من حملوا يوماً، ولو زوراً، لواء التمثيل الشعبي.

بالفعل، ومن جملة ما تم إقراره من نصوص دون أي دراسة جدوى أو إحصاء مركزي أو ترّقب للمترتبات والإنعكاسات، جرى، ضمن المادة 19 من المرسوم رقم 10415 الرامي إلى تمويل سلسلة الرتب والرواتب، “تمرير” تدبير يقضي بإلزام المهن الحرة الخاضعة للتكليف بضريبة الدخل على أساس الربح المقطوع بتضمين تصاريحها المهنية الأرباح المتأتية من الإيرادات المشمولة بالمادة 51 من القانون رقم 497/2003 (الفوائد وعائدات الحسابات المصرفية والائتمانية والسندات وسواها من الإيرادات المماثلة الحاصلة في لبنان) وتطبيق معدلّ الربح المقطوع على المجموع والضريبة التصاعدية على هذا الأساس.

ولا نخال أحد من أصحاب الإختصاص أو حتى ممن هم مطلعون على أبسط الأصول القانونية والضريبية، يجهل أن هذا التدبير قد استحدثت والحال ما تقدم تكليف جديد وزيادة عبء ضريبي على فئة معينة من المكلفين، أي الأشخاص الخاضعين للتكليف بضريبة الدخل على أساس الربح المقطوع وسيما منهم المهن الحرة (محامين، مهندسين، أطباء، وإلخ.)، بمعزلٍ عن سواهم من المكلفين. وبصورة أوضح، فإن التدبير المذكور يتمثل بإلزامية احتساب الإيرادات المالية الداخلة ضمن وعاء هذه الضريبة والتي يحققها المكلف المخصوص ويدفع ضريبتها أساساً مرةٍ أولى لدى المنبع (عن طريق الاقتطاع من قبل المصارف والمؤسسات المالية نيابةً عنه) لكي يُدخلها من ثم إلى إيراداته السنوية المهنية ويطبق عليها، بعد حسم قيمة ضريبة الباب الثالث السابق إقتطاعها، معدل الربح المقطوع لاستخراج الربح الصافي الخاضع لضريبة الباب الأول؛ مما يعني بإيجاز أن الربح الخاضع للضريبة المهنية سوف يتضاعف عبئه، بعد دخول القانون حيذ التطبيق، بفعل زيادة إيرادات جديدة نوعية سبق تكليفها بالضريبة المحددة لها.

إن هكذا تدبير،  ناهيك عن أنه يفرض ازدواجية تكليف ضريبي مرفوضة أصلاً في علم الضرائب، يتسبب زيادةً بمخالفة مبدأ المساواة أمام الضريبة (أو في تحملّ الأعباء العامة) المنصوص عنه في كل من الفقرة (ج) والمادة 7 من الدستور اللبناني (“المساواة في الحقوق والواجبات بين جميع المواطنين دون تمايز أو تفضيل“)؛ بحيث أنه، وكما جاءت صياغته، لا يُطبق إلا على المكلفين بضريبة الباب الأول وسيما منهم الخاضعين للتكليف بضريبة الدخل على أساس الربح المقطوع. وقد إستثنى بالتالي جميع المكلفين بضريبة الباب الثاني (الموظفين والأجراء) أو الباب الثالث (في حال اقتصرت أعمالهم على حيازة المساهمات وتنفيذ استثمارات مالية)؛ بحيث أن مدير شركة كبيرة في القطاع الخاص أو موظف في القطاع العام مثلاً، يتقاضى إصافةً إلى راتبه إيرادات مالية تشملها المادة 51، غير ملزم والحال ما تقدم بتضمينها أو إضافتها إلى دخله المهني والتصريح عنها وتسديد الضريبة التصاعدية على مجموع الدخل بخلاف المحامي أو الطبيب أو المهندس أو النحات أو سواهم ممن يشملهم الإجراء.  ويفسر كل من العلم والإجتهاد مبدأ المساواة بالقول أنه ينبغي إخضاع جميع المكلفين الذين هم في أوضاع مماثلة لنفس النظام الضريبي، بمعنى ان الضريبة تتناول حالات معينة يجب أن تشمل جميع الذين هم في هذا الوضع وإلا فإن التفريق بين هؤلاء في المعاملة لإفادة بعضهم أو التشديد مع بعضهم الآخر، يكون باطلاً، وبحجة أولى تكون معاملة فرد منهم بصورة أشد أو أفضل من البقية باطلة أيضاً.

كما أننا نعجب أيضاً كيف انه سوف يتم التأكد من التزام المكلفين بهذا الإجراء في ظل استمرار استفادة المقيمين في لبنان من مفاعيل قانون السرية المصرفية وعدم إمكانية إجراء التدقيق عملاً بأحكام المادة 103 من قانون ضريبة الدخل…أقله لغاية تاريخه!

هذا من جهة المبدأ، أما ومن وجهة  نظر متممة وللتعليل ليس إلا، مع علمنا اليقين بأن هذا التدبير بحمل أيضاً في طياته فكر إصلاحي للوصول إلى الضريبة الموحدة على الدخل المرجوة وبالتالي توسيع قاعدة المكلفين للحؤول دون التهرب الضريبي والتفعيل الملازم للجباية العادلة، فمن شأن تطبيقه في الظروف الراهنة وكما هو مطروح عملياً، التسبب الحتمي بنتائج معاكسة لتلك المرجوة وبالتالي، عوضاً عن التطوير والتحديث، تعميق اللا مساواة والإجحاف والاستنسابية والفساد المستشري.

فلذا، كان من المجدي والأجدر إدراجه ضمن مشروع شامل متكامل يغطي جميع الحالات ويخضع للبحث والتمعّن المسبق…تماماً كما كان من المفترض الشروع إليه منذ حين ونيف في كل ما له صلة أو رابط بالمالية العامة مع السهر على رعاية شؤون وشجون البلاد والعباد رعاية الأب الصالح. وإن غداً لناظره قريب!

كريم ضاهر

محام وأستاذ جامعي

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Ce qui était hier encore tout à fait hypothétique ou tout au plus et pour les moins sceptiques simplement probable, est devenu aujourd’hui réalité ! En effet, avec le vote en octobre dernier par la législature prolongée de la Loi No 55 adoptant les conventions multilatérales MAC et MCAA et la promulgation le 7 juillet 2017 de son Décret d’application No 1022 fixant les modalités de mise en œuvre des normes CRS (Common Reporting Standard), le Liban est rentré de plein pied les poings liés dans l’ère de l’échange sur demande (EOIR) et prochainement automatique (AEOI) d’informations financières censé assurer une meilleure transparence fiscale internationale et une limitation des infractions transfrontalières.
En fait de quoi s’agit-il vraiment ? Au risque de se répéter car le sujet a été bien trop largement épuisé voir exploité ces derniers temps, il serait utile ici néanmoins, en prélude à la mise en exergue du vrai problème, d’exposer très synthétiquement les tenants et de montrer les aboutissements d’un tel chamboulement.
Pour preuve, la nouvelle norme CRS, qui rentre en vigueur au Liban cette année, vise à identifier et à compiler à partir du 30 juin 2017 (au lieu du 1er janvier initialement), par le biais des établissements concernés, les informations bancaires et financières des comptes dits «déclarables» de leur déposants non-résidents pour les communiquer aux autorités fiscales locales qui les transmettront à leur tour tous les ans aux autorités compétentes des pays où les détenteurs de ces comptes ont leurs résidences fiscales (il peut s’agir d’ailleurs de plusieurs pays pour un même déposant) afin qu’ils puissent faire l’objet, le cas échéant, de poursuites et d’imposition par lesdites autorités. En clair, pour le Liban à titre d’exemple, ceci veut dire que le secret bancaire n’existe pratiquement plus aujourd’hui pour les comptes des personnes non-résidentes, étrangères ou libanaises. Leurs comptes seront donc mis à nu et communiqués spontanément. Bien évidemment, ceci tout le monde le sait déjà et les concernés s’emploient depuis un certain temps par divers stratagèmes à en limiter les effets. Cela veut dire également, et ceci commence à se savoir, que le fisc libanais recevra sous peu (en principe à partir de septembre 2018), s’il honore toutefois ses engagements techniques et de protection de confidentialité, un lot complet d’informations financières sur les comptes bancaires et intérêts patrimoniaux en capitaux mobiliers détenus par ses résidents à l’étranger. Or, force est de constater que pour l’impôt sur le revenu des capitaux mobiliers (actions, obligations, intérêts divers, etc.), contrairement au principe de territorialité qui prévaut en matière de bénéfices commerciaux ou professionnels, le critère de résidence s’applique ici sur l’ensemble des revenus de source mondiale et l’impôt, au taux de 10% aujourd’hui, est dû dès lors qu’ils sont perçus par un résident libanais. De plus, en cas de manquement de déclaration ou de retard de paiement, une batterie d’amendes et de pénalités s’applique. Le fisc libanais dispose d’ailleurs d’un privilège pour étendre rétroactivement le champ d’application de son redressement et de son imposition. Le délai de reprise (de prescription) dont dispose l’Administration pour redresser les situations rétroactivement est en principe de cinq années fiscales ou même de sept pour les contribuables non déclarés au fisc. En somme, c’est une manne financière inespérée en ces temps de crise qui tombera dans caisses du Trésor; difficile à refuser et dont le fisc ne voudrait en aucun cas se priver au vu de la «désertification» de ses ressources.
Conscients des risques encourus, nombre d’«apparatchiks» de la «nomenklatura» économique et financière, de connivence avec certains grands responsables politiques, préparent en catimini un projet de loi visant à modifier l’article 69 de la loi de l’impôt sur le revenu afin de rendre le critère d’imposition territorial et d’exempter de ce fait de l’impôt, les revenus étrangers de capitaux mobiliers…avec effet rétroactif bien sûr. Le motif avancé pour cette démarche ? La protection de la place financière libanaise et son attractivité pour les capitaux émigrés ou expatriés.
A première vue, cette initiative semble plus que louable et médiatiquement porteuse d’autant qu’elle s’accompagnera d’une amnistie des infractions pour le passé que refuse présentement et avec obstination le fisc. Mais en fait, elle cache un tout autre objectif; celui de la protection de la confidentialité des informations relatives aux comptes bancaires de ces responsables politiques et économiques et le maintien de l’état de grâce «d’impunité». Comment ? Tout simplement, en arguant du fait que le Liban n’impose pas les revenus de capitaux mobiliers étrangers de ses résidents, les instances compétentes libanaises demanderont à ne pas faire figurer le Liban sur la liste des pays partenaires (échange réciproque) dans le cadre de l’échange automatique (MCAA). Ainsi, le Liban communiquera les informations qu’il possède et qui sont relatives aux résidents des pays partenaires (parce qu’il y est astreint) mais ne recevra pas les informations relatives à ses propres résidents; ce qui serait d’ailleurs le cas aussi pour certains pays n’appliquant pas l’impôt sur le revenu comme le Qatar. Ingénieux stratagème il faut le reconnaitre, mais qui n’a pas que des avantages. Les retombées d’une telle mesure sur les résidents libanais ayant des intérêts économiques à l’étranger seront désastreuses.
Plus pratiquement, après l’entrée en vigueur des conventions multilatérales MAC/MCAA (qui ne portent que sur la question d’échange) et dans l’hypothèse où le critère de résidence est disputé pour une personne déterminée entre le Liban et un autre pays, il s’agira en premier lieux de s’assurer s’il existe ou non entre eux une convention fiscale bilatérale visant à éliminer les doubles impositions (DTT). S’il n’en existe pas, le pays concerné appliquera sans réserve sa propre législation fiscale et les risques de double imposition seront grands. S’il existe par contre une telle convention, les dispositions de cette dernière prélaveront de droit sur celles usitées au Liban. A ce titre et en application des modèles de convention OCDE signés par le Liban, est considérée comme résidente d’un Etat contractant, toute personne qui, en vertu de la législation dudit Etat, est assujettie à l’impôt dans cet Etat, en raison de son domicile, de sa résidence, de son siège de direction ou de tout autre critère analogue. Il s’ensuit que lorsqu’un contribuable risque d’être considéré comme ayant sa résidence fiscale dans chacun des deux Etats qui sont en concurrence, la Convention prévoit une série de critères qui s’appliquent par priorité dans l’ordre suivant: le foyer d’habitation (lieu où la personne ou sa famille proche habite normalement), le centre des intérêts vitaux (liens personnels et économiques privilégies), séjour habituel et enfin la nationalité en dernier ressort. Il est aussi spécifié à l’article 4 des conventions cadres et par exception, que cette expression (c.à.d. Résident) «ne comprend pas les personnes qui ne sont assujetties à l’impôt dans cet Etat que pour les revenus de sources situées dans cet Etat». Ce qui signifie en clair que les personnes payant leurs impôts sur base territoriale et ne déclarant pas leurs revenus de source mondiale ne bénéficient pas des critères alternatifs et seront imposables du pays où ils génèrent un revenu comme s’ils y étaient résidents habituels. C’est cette mésaventure que vécurent d’ailleurs très récemment nombre de contribuables, possédant un domicile en France ou en Italie (selon le cas) comme au Liban, mais qui, ne payant au Liban que l’impôt sur leurs revenus de source libanaise, ne furent pas admis à se prévaloir de la qualité de résident fiscal libanais au sens de la Convention et ne purent donc écarter leur qualification de résidents fiscaux de France (ou d’Italie selon le cas), valablement établie en droit interne dudit pays. Les tribunaux français ont d’ailleurs confirmé cette nouvelle tendance (CAA Paris, 7ème chambre, 25 mars 2011 N° 09PA04347). La même interprétation pourrait s’appliquer aussi dans le cas d’intérêts patrimoniaux détenus dans des projets ou sociétés à l’étranger et ce, sur base du critère des liens économiques privilégiés. Par contre, le dépôt d’une déclaration spécifique chaque année dans laquelle seraient reportés les revenus perçus à l’étranger au cours de l’année précédente et le paiement de l’impôt libanais correspondant, permettront au contribuable d’être en mesure de justifier de son statut de résident fiscal libanais et donc de non résident fiscal du pays concerné; avec en prime une économie d’impôts substantielle.
Comme vous le voyez, le Liban n’est pas cet îlot isolé à l’abri des aléas. Il fait partie d’un monde en pleine mutation où l’échange de biens et de services et les activités transfrontalières jouent un rôle prépondérant. Toute tentative de se dérober et de faire du «sur mesure» comme on a l’habitude de faire, risque à terme de nous être fatale…ou du moins et dans un premier temps, d’être fatale a ceux qui contribuent à l’économie productive.
Woody Allen disait un jour “s’intéresser à l’avenir car c’est là qu’il avait décidé d’y vivre”. Je m’y projette aussi pour voir un jour les responsables rendre compte (de leurs avoirs) pour rendre enfin des comptes aux contribuables.
Karim Daher

 

[1] Avocat Fiscaliste et Enseignant Universitaire. Auteur du Livre “Les Impôts au Liban”

Automatic exchange of information and transparency rules are changing the way resident taxation is applied

 

The definition of who is considered ‘resident’ in terms of applying taxation is a matter of sovereignty. Countries usually extent or limit the scope of income taxation by adopting one of the three current worldwide tax systems: Territorial or residential or citizenship. Some have attempted to mitigate the advantages and limitations of each system by enacting hybrid systems, as in the U.K. and Lebanon.

TAXATION SYSTEMS EXPLAINED

The Global Forum automatic exchange of information and transparency rules mean residency tax issues are now more acute than they were previously. ‘Residential’ criterion is the most common and applied system for most countries, of which there are 177 countries. This system taxes residents on their worldwide (local and foreign) income and nonresidents only on their local income. The ‘territorial’ system taxes the sole locally generated income regardless of the residence or the citizenship of the taxpayer earning such income. The ‘citizenship’ taxation system is applied by only two countries: The United States and Eritrea. In this system, the country taxes the worldwide income of residents (whether citizens or not), as well as the worldwide income of all citizens, resident or nonresident.

TAX CONVENTIONS

Since conceptual differences can exist between tax systems adopted by each country, these differences most often lead to cases of double taxation or no taxation in international trade and bilateral transactions. For instance, double taxation problems may arise when a taxpayer who has a personal relationship with one country (the home country) derives income from sources within another country (the host country). The host country usually taxes the concerned person on the basis of that country’s territorial criterion, whilst the home country may also tax the said person’s income on the basis of residency and/or citizenship criterion. In order to prevent double taxation, bilateral tax treaties, the Organization for Economic Co-operation and Development (OECD) model, has been signed and adopted by several countries. When signed, treaties prevail over internal laws, they also tend to have ‘tie breaker’ clauses for resolving conflicts between residency rules. Moreover, and as a result of the OECD fight against tax havens and offshore centers, several countries have been compelled lately to sign or commit to a multilateral treaty (MCAA) for transparency and automatic exchange of information for tax purposes (Global Forum) which applies the ‘common reporting standard’ (CRS). The aim of this new automatic standard is to expose the financial assets held in off-shore financial centers so that they may be subject to tax by home revenue authorities. Effective automatic exchange of information requires a common standard on the information to be reported by financial institutions and exchanged with residence jurisdictions. This is to ensure that the reporting is aligned with the interests of the residence country, which would limit the opportunities for taxpayers to hide income or assets.

 

SCOPE OF CONVENTIONS

Historically, initial OECD standards required exchange of income information ‘on request’. The requested state was compelled to provide relevant information, but subject to safeguards on confidentiality and limitations on use of exchanged information. At a later stage, OECD members found that it may be more efficient to establish ‘automatic exchange’ relationships. This is why the Multilateral Convention on Mutual Administrative Assistance in Tax Matters (the “Convention” or the “MAC”) was amended. One of its main advantages is its multilateral side, and its global reach. Nevertheless, although the agreement would be multilateral, the exchange of information itself would be on a bilateral basis, between the two concerned countries.

 

LOCAL APPLICATION

Under the said Convention, the requested state is not allowed to invoke a lack of a domestic tax interest in the information, or bank secrecy, or other constraints as a bar to exchange of information. This is what has been sustained by Lebanon primarily by virtue of the former Law 43 in November 2015. But this law comprised a prerequisite to access tax and bank information. It linked the requests to cases of ‘obvious tax fraud’, ‘refutable presumptions’ or ‘final judgment.’ In addition, the taxpayer had the right of appeal prior to information exchange. This law was rejected by the Global Forum and found to be inconsistent with the standard. Lebanon was consequently forced to replace it with a new Law (No 55) dated October 2016, which modified the former procedure and endorsed both the Convention (MAC) and the Multilateral Competent Authority Agreements (MCAA). Prerequisites for income exchange were not requested anymore. Still, the Global Forum cited a number of other deficiencies. These include mechanisms to identify beneficial ownership of bearer share companies and domiciliary companies, and the lack of legal authority to access bank information under the applicable laws. To avoid the risk of being considered as non-compliant, Lebanon was forced to achieve an improved legal framework. It had to adopt, among other things, a reporting regime which limits the opportunities for taxpayers to circumvent reporting by using interposed legal entities or arrangements. This requires financial institutions to look through shell companies, trusts or similar arrangements, to cover situations whereby a taxpayer seeks to hide income. The improvement task was achieved through several laws adopted lately. The first abolished the bearer shares. The second imposed several obligations on the resident trustees of foreign trusts. The third amended the Code of Tax Procedure in order to enable the Lebanese Tax authorities to access easily the requested information and set forth a clear definition of the resident. As a result, Lebanon was deemed eligible to move to a Phase 2 Peer Review even though it has still to prove the effectiveness of the exchange of information upon request and to adopt additional regulations enabling the reporting parties to implement the Common Reporting Standard. In order to activate ‘automatic information exchange’, Lebanon must reach separate agreement with each participating party.  Actually, Lebanon and the said concerned participating party should agree on a reciprocal insertion on their respective lists of countries with which each of them wishes to exchange automatically. Lebanon must also file a notification with the OECD Secretariat. Consequently, the definition of residence turned out to be an essential issue at stake and a cornerstone of the new fiscal globalization, with several connected implications.

 

HOW TO IDENTIFY A TAX RESIDENT 

According to the OECD model, a ‘resident’ of a contracting state means “any person who under the law of that State is liable to tax by reason of their [effective] residence, head office or place of management (business), or any other criterion of a similar nature.” When a taxpayer is considered a resident by two contracting states under the laws of each state, the OECD treaty enumerates the alternative criteria to be implemented in the following order of priority: (i) Permanent home, (ii) Center of vital interests, meaning the state with which a person’s personal and economic relations are closer, (iii) Habitual residence, (iv) Nationality. As regards to the practical implementation of the CRS, when none of these criteria is absolutely conclusive, the concerned person should supply documentary evidence to confirm his actual place of ‘residency’, and the concerned financial institution (FI) should make its research. The FI must obtain a documentation that allows it to determine the account holder’s residence(s) for tax purposes. When needed, it will also conduct due diligence procedures. In case of conflicting data, reporting would be done to all concerned countries for which indicia have been found. For any newly discovered indicia, or change in circumstances, the reporting FI must inform each jurisdiction for which such indicia is linked.

 

‘RESIDENTS’ IN LEBANON

Historically, Lebanese tax system is based, in consideration of income taxes on professional, industrial and commercial revenues (including corporate tax), on the territoriality principle which taxes only income derived in Lebanon whether by residents or non-residents. Profits realized on works and transactions conducted abroad are normally not subject to the Lebanese business income tax. The Lebanese Tax system however adopts the residential system for a few taxes, such as tax on movable capital gains or on income from movable assets. For instance, Income Tax Law considers as liable to the local tax income from interest, dividends, bonds, whether derived in Lebanon or reverting from outside sources. The same applies for inheritance and gift taxes. From a Lebanese tax standpoint, the definition of residence was recently resettled by virtue of the law No 60 dated October 2016. Those considered Lebanese residents are based on whether they: (i) Have an office in Lebanon to undertake their activities, (ii) Have a permanent home constituting an habitual residence for them or their family, (iii) Spend in Lebanon more than 183 days (six months) within a twelve month period. The issue at stake for the forthcoming period is to observe how those criterions of tax residence will match together, and to which extent each country will still enjoy a high level of fiscal sovereignty. Lebanon is one of those countries that despite its obligation to comply with international standards will remain largely free to design its tax system in a way that meets its objectives and requirements. The legislative amendment adopted locally in October 2016 makes a distinction between the moral entities and natural persons. It considers that moral entities are deemed to be Lebanese residents if they fulfill one of the two criteria: (i) They are set up or registered in compliance with Lebanese laws, (ii) They maintain a place of business in Lebanon . The principle stating, for professional revenues, that ‘in Lebanon the only taxable income is that that has been generated in Lebanon’ remains applicable – except for the income derived from foreign movable capital as was the case before, for which tax have to be paid in Lebanon.

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(Réflexions à l’occasion de l’arrêt de la Cour d’appel de Beyrouth du 3 avril 2014)(1)

Prof. Nasri Antoine DIAB

Avocat aux Barreaux de Beyrouth et de Paris Professeur des Facultés de Droit

Docteur en Droit – Université de Paris 2 Master of Laws (LLM) – Georgetown University

Post Graduat en Gestion – Solvay ULB

 

 

Investisseur-consommateur(2) ou investisseur qualifié(3) ; investisseur particulier, investisseur institutionnel ou professionnel  averti(4) ; équilibre des forces entre les acteurs (émetteurs, intermédiaires, investisseurs) ou déséquilibre entre parties (économiquement ou techniquement5) fortes et faibles (avec toute la difficulté de fixer un seuil pour évaluer l’équilibre6) ; appel public à l’épargne ou placement privé ; gestion avec mandat discrétionnaire ou non-discrétionnaire ; achat spontané ou démarchage et sollicitation. Autant de notions qui font du marché financier un monde mouvant aux contours imprécis en ce qui concerne la protection de l’investisseur, celle-là passant par son droit à l’information. Déjà, en elle-même, la notion d’«investisseur » n’est pas d’un abord évident, mais il est acquis que celui-ci devrait, dans certaines limites, être traité comme un « consommateur » (d’instruments financiers) et, à ce titre, obtenir la protection accordée au consommateur en général(7). Ainsi, au Liban, la Loi n°659 du 4 février 2005 sur la protection du consommateur constitue une piste à exploiter, notamment pour la  constitution  d’associations de  défense  des investisseurs(8). Le législateur et le régulateur doivent manœuvrer finement entre le souci de maintenir la fluidité du marché qu’un trop-plein de réglementations protectrices peut gripper et celui, pas nécessairement antinomique, d’assurer une protection maximale à l’investisseur en tenant compte de son statut professionnel et de la nature du produit financier, le petit épargnant qui place ses deniers personnels dans un produit non risqué pour assurer sa retraite ou arrondir ses fins de mois ne pouvant pas être traité sur un pied d’égalité avec un fonds de pension géant qui investit dans des produits sophistiqués (bien que les deux aient, au final, pour but d’assurer de vieux jours !).

 

Un arrêt fort intéressant rendu par la Cour d’appel de Beyrouth le 3 avril 2014 a le grand mérite d’être l’une des premières décisions judiciaires libanaises qui s’attaquent de front aux complexes problématiques soulevées par les instruments financiers(9) structurés sous le double angle de la protection de l’investisseur face à l’intermédiaire (en l’espèce, il s’agit d’une banque) qui lui a vendu un de ces instruments et du droit à l’information financière. Et les conclusions auxquelles la Cour est parvenue sont d’un haut intérêt en droit civil puisque, à l’annulation du contrat pour erreur spontanée vice du consentement, s’est ajoutée une condamnation de l’intermédiaire financier au paiement de dommages-intérêts à l’investisseur.

 

Nous allons commencer par exposer les faits et les analyser au fur et à mesure, ceci nous permettant de mettre en perspective les différents intervenants et les produits financiers en jeu (I), avant de passer à la présentation des devoirs de transparence et d’information de l’intermédiaire libanais dans la commercialisation de produits financiers (II) puis à l’analyse des conséquences que tire la Cour d’appel de la violation de ces devoirs sur le terrain du vice du consentement (III).

 

 

I- Exposé et analyse des faits, des intervenants et des produits financiers

Le client d’une banque commerciale (ou de dépôt) libanaise a souscrit simultanément à deux instruments financiers structurés, de type « Euro vs. USD Linked Deposit » : « Euro vs. USD Linked Deposit A » et « Euro vs. USD Linked Deposit B ». Le premier, « A », lui permettait de profiter de la hausse de l’Euro par rapport au dollar US et l’autre, « B », lui permettait à l’inverse de profiter de la baisse de l’Euro, les deux lui garantissant le remboursement intégral, à l’échéance, du capital investi. Ces produits, que l’arrêt qualifie de « programme de dépôt lié à un index financier »(10), ont été émis par une société d’assurance et commercialisés par la banque agissant comme intermédiaire financier, après obtention de l’autorisation préalable de la banque centrale  (la  Banque  du  Liban)  requise  par  la  Directive  Principale  n°7493  du  24 décembre 1999(11), la société d’assurance offrant au souscripteur une assurance-vie pour la durée de l’investissement dans les produits.

 

Le mécanisme de ces deux produits, quand ils sont combinés ensemble, est donc le suivant : lors de leur émission, un taux de conversion cible Euro/USD est fixé (1,3444) qui sera pris en considération à l’échéance; si, à l’échéance, le taux de conversion est supérieur au taux cible, le produit « A » se déclenche et génère un bénéfice ; si, par contre, le taux est inférieur, c’est le produit « B » qui se déclenche et génère un bénéfice. Il est possible de souscrire à l’un ou à l’autre des deux produits séparément, suivant que l’on prévoit une hausse ou une baisse du taux de conversion, comme on peut, plus prudemment, souscrire aux deux produits simultanément, ce qui signifie que l’on reconnaît l’évidence, c’est-à-dire la possibilité que seul l’un des deux produits génère des bénéfices alors que l’autre n’en génère pas du tout, puisqu’il est impossible que les deux produits génèrent ensemble des bénéfices. La prudence a un coût : l’un des deux investissements n’assure aucun retour à l’investisseur, lequel devra se contenter de récupérer son capital, sans plus ; et l’autre investissement assure un retour, mais uniquement proportionnel au dépassement du taux cible. Si nous revenons aux dispositions de l’article 5 de la Directive Principale n°7493 de 1999 qui distingue entre produits structurés et produits  dérivés  (« Structured  Products  and  Derivative Unit »12), les produits achetés par le client relèvent plus des produits structurés(13) que des produits dérivés stricto sensu(14).

 

Ce type de produits à « tranches de sensibilités opposées » est connu sous la dénomination de « Bull and Bear »(15): les produits « A » et « B » sont, respectivement, haussier (« Bull », ou marché haussier) et baissier (« Bear », ou marché baissier) en fonction de l’index, en ce sens que leur profitabilité augmente avec, respectivement, la hausse et la baisse du même index(16). De manière plus générale, les personnes qui sont désireuses d’arbitrer des risques (de change, de taux d’intérêt, etc.) ou de spéculer sur un produit (actions, obligations, index, etc.) sans être sûres dans quel sens les mouvements du marché vont aller se voient offrir des produits répondant aux plus ou moins doux noms de « Butterfly », « Condor », « Strangle » ou « Straddle », qui ont tous en commun de donner à ces personnes la possibilité de profiter des mouvements haussiers et baissiers(17).

 

Il s’agit à l’évidence de produits financiers sophistiqués qui n’ont rien de produits d’épargne. Or, en l’espèce, les deux parties, aussi bien l’intermédiaire qu’est la banque et l’investisseur qu’est son client, ne sont pas des acteurs sophistiqués sur les marchés financiers. En effet, il s’agit d’une banque commerciale (et qui plus est, nous le verrons plus bas, agissant par l’intermédiaire de la directrice de l’une de ses branches de province), qui est une banque de dépôt, dont l’objet essentiel est « d’employer pour son propre compte, en opérations de crédit, les fonds qu’elle reçoit du public »(18) ; il ne s’agit pas d’une  banque spécialisée(19), banque d’affaire ou de crédit à moyen et long terme(20). Pour sa part, l’investisseur est l’un des clients de cette banque, simple titulaire d’un compte d’épargne avec carnet, qui est le compte le plus élémentaire et basique, que la majorité des banques de la place ont d’ailleurs cessé d’utiliser de longue date(21). Ce client n’avait, pendant les douze années que durait la relation bancaire, acheté qu’un seul produit financier, relativement sûr : des actions préférentielles, émises par cette même banque, avec dividendes annuels de 8,5% (dividendes non garantis, puisque liés aux bénéfices de la banque) et capital garanti(22).

De plus, le client se trouvait à l’étranger et a été démarché au téléphone par la directrice de la branche bancaire située dans une ville de province, qui lui a proposé les produits, les lui a expliqués verbalement et lui a envoyé par télécopieur la notice de présentation (appelée, invariablement, « Prospectus », « Placement Memorandum », « Offering Circular »23) ainsi que les deux demandes de souscription ; il faut relever ici que la remise du prospectus constitue en elle-même une pollicitation(24). Le client a alors dépêché sa sœur à la banque, munie d’une procuration générale émise par lui, pour souscrire simultanément aux deux produits « A » et « B », pour un montant de USD 550.000 chacun, soit donc un montant total de USD 1.100.000. Ce montant a été, et ceci est très important pour notre analyse, tiré de son compte d’épargne. Les deux souscriptions ont eu lieu le 16 mai 2007. Le client a donc fait montre de prudence en achetant les deux produits, estimant que la hausse sur l’un et le bénéfice ainsi généré compenseront la baisse et l’absence de bénéfice sur l’autre ; il ne pouvait escompter de bénéfice que sur l’un des deux produits et pas sur les deux ensemble, l’un de ces deux investissements (de USD 550.000) allant nécessairement rester avec un rendement nul. Son risque ne portait pas sur le capital (les USD 1.100.000) qui était garanti, mais sur les revenus générés par ces deux investissements.

 

A l’échéance, deux ans plus tard, le 23 mai 2009, le taux de conversion était supérieur au taux cible, ce qui déclencha le produit « A » et fit participer le client à son bénéfice lié à la hausse, étant entendu que, naturellement, le produit « B », qui était lié à la baisse, ne se déclencha pas et le client n’a reçu aucun rendement y afférant. Le client a donc récupéré la totalité de son capital (USD 1.100.000) et reçu le rendement du produit

« A » qui s’élevait à USD 17.176, soit donc un rendement (d’après nos propres calculs) de 1,56% pour les deux ans qu’a duré l’investissement, donc 0,78% annuel.

 

Habitué aux rendements élevés du compte d’épargne puis des actions bancaires préférentielles (8,5% annuel pour ces dernières), le client assigna la banque et la société d’assurance en annulation des deux contrats de souscription pour erreur vice du consentement et en réparation du dommage qu’il a subi et qu’il a estimé à 12% annuel sur la totalité de son investissement qui serait, d’après ses allégations, le taux promis par la directrice de banque.

 

Le texte publié de l’arrêt d’appel ne détaille pas le contenu du jugement attaqué, notamment sur le point de savoir lequel des deux contrats « A » ou « B » a été annulé par le Tribunal de première instance ; dans la partie introductive de son arrêt, la Cour d’appel fait référence à l’annulation du contrat « B » par le Tribunal, puis elle-même procède à l’annulation du contrat « A » ; mais ceci est sans conséquence sur nos développements.

 

Toujours est-il que la Cour d’appel, devant laquelle le client est (avec sa sœur) l’appelant face à la banque et la société d’assurance intimées, annule partiellement le jugement de première instance, uniquement en ce qui concerne le montant de la réparation octroyée au client (et elle semble donc confirmer l’annulation du contrat du produit « B »), fixe le montant de la réparation à USD 88.000 (en le calculant sur la base du montant total de l’investissement, USD 1.100.000) et annule le contrat « A ».

 

 

I- Présentation des devoirs de transparence et d’information de l’intermédiaire financier dans la commercialisation de produits financiers

On peut dire que l’étendue de l’information à laquelle l’investisseur potentiel a droit sur les marchés financiers est fonction de son degré de sophistication : cette étendue est inversement proportionnelle à ce degré. Plus l’investisseur est sophistiqué et moins l’information qu’il attendra, et qu’il sera en droit d’attendre, de l’intermédiaire financier ou de l’émetteur est étendue et détaillée, et cette information va croissant à mesure que l’investisseur perd de sa sophistication, jusqu’à devenir très étendue pour l’investisseur profane. Et, à l’égard de ce dernier, le devoir d’information (ou aussi devoir de renseignement), qui est considéré comme relevant du devoir, plus général, de loyauté dans les relations contractuelles(25), se prolonge en un devoir de conseil et de mise en garde(26), sans que généralement ces deux devoirs ne se confondent(27). Avant d’être une obligation légale, l’obligation pour l’intermédiaire financier d’offrir au client une « information large et de qualité » est « un principe déontologique central, où se rejoignent les impératifs de transparence et d’exécution parfaite des ordres du client », ce qui est une condition indispensable pour le développement sain des marchés financiers(28). Les règles de prudence et de conduite imposées aux intermédiaires en droit européen, et qui incluent le devoir d’information de l’investisseur, requièrent des premiers qu’ils agissent « loyalement et équitablement . avec compétence, soin et diligence, au mieux des intérêts de (leurs) clients et de l’intégrité du marché »(29).

 

Il faut distinguer entre l’investisseur qualifié (ou averti) et l’investisseur « profane » ou « de droit commun »(30). En France, le premier est défini de manière très détaillée et précise par la loi, alors que le second ne l’est pas, ce qui fait qu’il est défini a contrario : est profane tout investisseur qui n’est pas qualifié. La notion d’investisseur qualifié (ou averti) a été initialement dégagée par la doctrine et la jurisprudence : il s’agit de l’investisseur qui est supposé avoir une connaissance des mécanismes financiers. Aujourd’hui, l’article L. 411-2 du Code Monétaire et Financier considère comme investisseur qualifié la personne physique ou morale « disposant des compétences et des moyens nécessaires pour appréhender les risques inhérents aux opérations sur instruments financiers », et l’article D. 411-1 énumère une série de personnes qui entrent de plein droit dans cette catégorie : les établissements de crédit et financiers ; les sociétés d’assurance ; les organismes de placement collectif ; les entités ayant une activité économique d’envergure eu égard à certains critères chiffrés de total bilan, chiffre d’affaires et nombre de salariés. Plus important pour notre espèce, une personne physique est considérée comme un investisseur qualifié(31), par nature, quand elle remplit deux des trois critères suivants : détention d’un portefeuille d’instruments financiers d’une valeur supérieure à 500.000 Euros ; réalisation d’opérations d’un montant supérieur à 600 Euros par opération sur des instruments financiers à raison d’au moins dix par trimestre en moyenne ; occupation, pendant au moins un an, d’une position professionnelle dans le secteur financier exigeant une connaissance de l’investissement en instruments financiers(32).

 

Les effets de la distinction entre les deux types d’investisseurs – l’investisseur qualifié et l’investisseur profane – sont donc d’importance pour ce qui est de l’obligation d’information pesant à la charge des intermédiaires financiers qui traitent avec eux : l’information est simplifiée, allégée, quand elle s’adresse à un investisseur qualifié. Aux Etats-Unis,  et  avant  le  récent  développement  des  très  strictes  procédures  de « Compliance »(33),  l’obligation   de  « Know-Your-Client »  ne   s’appliquait   pas  au « broker » quand il avait affaire à un investisseur sophistiqué(34).

 

Au Liban, les marchés financiers ont été pendant longtemps régulés par la BDL, en vertu de l’article 70 du Code de la Monnaie et du Crédit qui lui fixe entre autres missions « le développement des marchés monétaires et financiers »(35). En 2011, un régulateur financier indépendant, l’Autorité des Marchés Financiers (ci-après, l’« AMF »), a été institué par la Loi n°161 du 17 août 2011 sur les marchés financiers, sous forme d’une personne morale indépendante de droit public(36) mais ayant en commun avec la BDL son président, le gouverneur de la BDL(37) ; les prérogatives pertinentes de la BDL lui ont été transférées. Le caractère public de l’AMF et la reconnaissance de sa personnalité morale la rapprochent considérablement de l’Autorité française du même nom(38). Elle a pour mission notamment de protéger et d’encourager l’investissement dans les marchés financiers, de mettre en place la réglementation générale des marchés financiers, et de recevoir les plaintes(39). Elle a tenu sa toute première réunion en date du 8 août 2012(40), édicté sa première Directive le 11 juin 2013(41) et publié ses premiers comptes financiers (pour le second semestre de l’exercice 2012) en juillet 2013(42). Dans les mois qui ont suivi le début de ses activités, l’AMF a entamé un rapide travail de réglementation des marchés financiers, établissant un maillage très serré des intervenants et des opérations.

 

Si, dans notre espèce, la Cour d’appel n’a cité dans son arrêt que la seule Directive Principale n°7493 de la BDL de 1999, elle aurait pu, quelques mois plus tard, s’appuyer sur une batterie de nouvelles Directives de l’AMF ainsi que sur une nouvelle Directive Principale de la BDL, ce qui montre l’ampleur du travail effectué par les autorités de régulation pour assurer la protection des investisseurs, la transparence des marchés et la moralisation des intervenants(43). En tir groupé, les Directives n°10, n°14, et n°17 édictées par l’AMF entre 2013 et 2015, et la Directive Principale n°11947 édictée par la BDL en 2015 sont venues combler des trous noirs dans lesquels l’intérêt des investisseurs pouvait être aspiré. Il est fort à parier que, dans notre espèce, le client aurait été traité différemment par sa banquière si ces Directives étaient déjà en place lors de son démarchage par celle-ci. Ce n’est pas que la Directive n°7493 de la BDL de 1999 ne soit pas déjà assez étoffée puisqu’elle prévoit que la banque doit, non seulement obtenir l’agrément préalable de la BDL sur le lancement ou la commercialisation des produits, mais aussi adopter une politique de « transparence totale dans sa relation avec les clients »(44), en informant ceux-ci du détail des produits et des risques y afférents, et en leur remettant un prospectus ou en concluant avec eux une convention comportant ces informations(45) ; en outre, cette Directive impose aux banques d’instituer une unité spécialisée dans les produits structurés et les dérivés, composée d’un personnel compétent et spécialisé(46).

 

La Directive n°10 de l’AMF du 9 janvier 2014 réglementant les opérations d’intermédiation financière, qui est applicable aux banques, impose aux intermédiaires de fournir aux investisseurs potentiels une information préalable sur les risques des opérations envisagées(47) et d’inclure dans leur contrat un avertissement attirant leur attention sur les risques élevés que comportent les opérations financières, à charge pour les intermédiaires d’obtenir des investisseurs une déclaration écrite de prise de connaissance de cet avertissement(48), ce qui établit une preuve préconstituée. Plus intéressant, cette Directive requiert l’établissement d’un « Profil » de chaque investisseur permettant d’analyser la pertinence (« Suitability », en anglais) de l’investissement eu égard à ce profil, lequel doit tenir compte de divers éléments, tels que l’âge de l’investisseur, son plan de retraite, ses investissements passés, sa culture financière, sa sensibilité au risque, sa solvabilité et ses objectifs d’investissement(49).

 

En 2015, la Directive n°17 de l’AMF(50) est venue imposer un formulaire standard (minimal) de « Know-Your-Client » (KYC) assez détaillé, couvrant l’identité de l’investisseur, ses revenus, ses actifs disponibles pour un investissement, ses connaissances et son expérience en matière d’investissement, sa sensibilité au risque et ses objectifs d’investissement. Cette procédure de KYC relève du devoir du banquier de s’informer(51), avant même de devoir informer son client : le banquier doit, sans pour autant s’immiscer dans les affaires de son client(52), déployer une grande vigilance en s’informant sur la situation de son client avant de décider s’il doit ou pas prêter son concours à l’opération financière envisagée(53).

 

 

Le lien entre les deux notions de « Suitability » et de « Know-Your-Client », que nous établissons en rapprochant les deux Directives de l’AMF n°10 de 2014 et n°17 de 2015, est acquis de longue date en droit américain où le « broker » a été très vite soumis à la

« suitability rule » formalisée par son obligation d’établir un « Know-Your– Client/Customer » : il doit avoir des raisons fondées pour croire que la recommandation qu’il fait à un client est « suitable » pour ce client, au vu des faits déclarés par le client concernant notamment ses autres investissements, sa situation financière et ses besoins. La grande question posée, et à laquelle l’AMF a répondu catégoriquement par l’affirmative, a été celle de savoir si le « broker » a une obligation positive de quérir l’information auprès de son client ou simplement une obligation d’agir raisonnablement au vu de l’information qui lui a été spontanément donnée par celui-ci(54). Clairement, pour l’AMF, l’intermédiaire est tenu de la première de ces deux obligations.

 

Signalons enfin la Directive n°14 de l’AMF du 10 février 2014 qui réglemente les fonds communs de placement(55) et qui prévoit que l’investisseur potentiel doit être averti des risques et recevoir toutes les informations pouvant influer sur sa décision, en tenant compte de la compatibilité de l’investissement avec son profil. Mais c’est surtout la réglementation du prospectus qui nous  retient  dans cette Directive(56), puisqu’elle pourrait être utilisée mutatis mutandis pour les prospectus des différents produits financiers. Le prospectus doit être préparé sous la responsabilité de l’émetteur et décrire le fonds commun de manière détaillée : sa création ; son objet ; sa stratégie ; sa gestion ; les modalités de dépôt de ses actifs ; les rémunérations, commissions et frais ; l’émission des parts, leur négociabilité et leur valorisation ; les risques ; la distribution des profits ; la liquidation du fonds ; et, de manière générale, toutes informations susceptibles d’être rendues publiques et qui assurent une plus grande transparence.

 

Parallèlement, la BDL a édicté la Directive Principale n°11947 du 12 février 2015 réglementant les modalités des opérations bancaires et financières avec les clients. Cette Directive montre d’emblée ses ambitions en imposant aux banques, en son article premier, le devoir de « cultiver les clients, de les éveiller et de clarifier leurs droits, en publiant des programmes d’éveil et de culture dans leur siège social, toutes leurs branches et leurs sites électroniques ». Les dispositions programmatiques de ce genre, aussi vastes que subjectives, ne peuvent que laisser le juriste dubitatif et, s’il représente les intérêts des banques, inquiet : comment la banque peut-elle remplir des obligations aussi lourdes et floues, et comment peut-elle se libérer de toute responsabilité à cet égard ? Et revient-il vraiment aux banques, institutions de droit privé, d’établir des programmes d’éveil et de culture financière du citoyen, ou n’est-ce pas plutôt le rôle des institutions de droit public, nomment la BDL et l’AMF ? C’est l’article 3 de cette Directive qui nous retient, car il impose à toutes les banques et institutions financières de poser les « Principes d’exécution des opérations bancaires et financières avec les clients », de manière à assurer un traitement équitable et professionnel des clients qui tient compte de leur « background », de leur capacité à comprendre les opérations et à appréhender leurs risques et profits, et de la compatibilité (« Suitability ») du produit offert par la banque ou demandé par le client avec sa situation et ses besoins. En outre, les employés de banque au contact direct de la clientèle doivent être formés pour traiter de manière transparente et équitable avec les clients. Cette dernière obligation pesant à la charge de la banque aurait sans doute été fort utile dans notre espèce pour assainir le rapport de la directrice de la banque intimée avec le client appelant.

 

Il est utile de rappeler que l’obligation d’informer l’investisseur potentiel n’est pas nouvelle en droit libanais, puisqu’on en retrouve des traces dans un Décret-Loi de 1968(57) qui a modifié certains articles du Code de Commerce de 1942 qui est encore en vigueur(58). Ainsi, l’article 81 du Code, tel que modifié, impose à toute société qui fait appel public à l’épargne en vue de la souscription au capital social de publier au Journal Officiel et dans deux quotidiens une notice d’information comportant les données suivantes : sa dénomination et l’adresse de son siège de la société ; son objet ; sa durée ; le montant du capital social ; le prix des actions et la partie qui en a déjà été versée ; la valeur des apports en nature ; la clause d’intérêt fixe ; les conditions de distribution des profits ; le nombre d’administrateurs, leur rémunération et leur pouvoir. De même, l’article 126 du Code, également modifié en 1968 et qui concerne l’émission d’obligations, impose la publication dans les mêmes médias d’une notice d’information indiquant notamment : la date de l’assemblée générale (ordinaire) qui a décidé l’émission ; le nombre et la valeur des obligations à émettre ; le taux des intérêts ; l’échéance ; les conditions ; les garanties ; le nombre des éventuelles obligations précédemment émises avec leurs garanties ; le montant du capital social ; la valeur des apports en nature ; l’existence d’une clause d’intérêt fixe ; les résultats du dernier bilan approuvé. On retrouve pareille obligation dans des lois spéciales, comme par exemple celle réglementant la titrisation des actifs(59).

 

Dans notre espèce, les arguments présentés par la banque en faveur de la qualification de son client d’investisseur non profane, tels que résumés dans l’arrêt d’appel, sont intéressants : l’émission des produits financiers achetés par le client a été autorisée par la BDL ; la banque a informé le client et lui a remis une brochure ; la banque n’est pas responsable des variations des taux de change et n’assume donc pas une obligation de résultat ; le client est commerçant (donc non profane), il a d’ailleurs acheté les deux produits « A » et « B », ce qui montre qu’il comprenait le risque et avait une expertise, et il avait déjà acheté par le passé des produits financiers dont le rendement n’était pas garanti : des actions préférentielles dont le rendement est lié aux bénéfices de la banque émettrice.

Mais à la charge de la banque, nous relevons que le client a été démarché, sollicité, par la directrice de la branche, et nous ne voyons pas quel prospectus un tant soit peu détaillé a pu lui être transmis par télécopieur. L’article L. 341-1 du Code Monétaire et Financier français définit le démarchage bancaire ou financier comme étant « toute prise de contact non sollicitée, par quelque moyen que ce soit, avec une personne physique ou une personne morale déterminée, en vue d’obtenir de sa part un accord » sur inter alia la réalisation d’une opération portant sur un instrument financier, que cette prise de contact soit faite par l’émetteur lui-même ou par un intermédiaire(60). Le client était donc passif et la personne qui l’a contacté (la directrice de sa branche) était de grande confiance. En outre, et ceci milite en faveur de son manque total de sophistication, les fonds qu’il a investis ont été puisés dans son compte d’épargne (qui n’est pas un type de compte habituellement utilisé par un investisseur sophistiqué), lequel a été littéralement vidé à cet effet. Et si son expérience, telle qu’alléguée par la banque intimée, se limite à la souscription à des actions préférentielles émises par sa propre banque, avec un intérêt fixe annuel et capital garanti, il n’est pas possible de qualifier cette expérience de grande, ce produit étant très proche d’un produit d’épargne et d’ailleurs commercialisé comme tel par les banques émettrices de la place.

 

Aussi bien les produits structurés que les produits dérivés ne sont pas, ce qu’on appelle en économie des « biens de confiance », c’est-à-dire des biens dont il est difficile d’estimer la qualité avant comme après l’achat(61), mais au contraire leur « qualité » est quantifiable et vérifiable de manière très précise. Ils s’adressent à des investisseurs sophistiqués et non pas à des épargnants, tel le client appelant dans notre espèce. Habituellement, il s’agit de commerçants (personnes physiques ou morales) qui y ont recours dans la gestion de leur trésorerie, ou d’investisseurs professionnels qui les utilisent dans le cadre de leur portefeuille. Il s’agit(62) de couvrir un risque (de change, de taux d’intérêt) ou de procéder à un arbitrage (par exemple, entre un actif au comptant et un actif à terme) en vue de tirer profit des divergences des marchés(63), etc. On voit bien que ceci n’entre ni dans la stratégie ni dans les moyens d’un épargnant.

 

La question se pose de savoir comment la banque peut se décharger de son obligation d’information si la remise d’un prospectus détaillé ne suffit pas. Quelle information verbale peut s’y ajouter ? N’est-ce pas au dilemme du médecin que le banquier est ici confronté : comment dire assez pour éclairer le patient / l’investisseur (qui n’a pas de connaissances médicales / financières) sans trop dire pour éviter de le noyer dans l’information(64) ? Mais du moins, pour ce qui est de la preuve, dont la charge incombe au banquier, en ce sens qu’il ne revient pas au client de prouver qu’il n’a pas été informé, mais au banquier de prouver qu’il l’a été(65), le banquier est mieux loti que le médecin car, outre le prospectus, qui est au final un outil assez normalisé, et la preuve préconstituée instaurée par la Directive n°10 de l’AMF de 2014(66), le banquier peut faire appel aux enregistrements des conversations téléphoniques qu’il a eues avec son client. Dans notre espèce, la banque n’a pas fait appel à un quelconque enregistrement entre sa directrice de branche et le client. Mais, l’information préalable à la conclusion du contrat, par remise du prospectus, soulève aussi des problèmes(67). En effet, ce prospectus est habituellement volumineux, très technique et contient des informations qui peuvent être confidentielles. Comment donc s’assurer que celui qui n’est encore qu’un investisseur potentiel puisse, d’une part, comprendre ce document et, d’autre part, ne pas en faire un mauvais usage (concurrence, obtention abusive d’informations,  etc.) ? La conclusion d’un accord de confidentialité(68), la signature d’un reçu lors de la réception d’un exemplaire (numéroté) du prospectus comportant un engagement de non diffusion et de restitution en cas de non souscription sans prise de photocopie, etc., sont autant de techniques utilisées, notamment pour les produits complexes et sans grande diffusion.

 

 

II-  Conséquences de la violation par l’intermédiaire financier de ses devoirs de transparence et d’information sur le terrain du vice du consentement

Le client appelant a demandé que les deux contrats d’achat de produits financiers («A » et « B ») soient annulés pour erreur vice du consentement et, en outre, que la responsabilité de la banque intermédiaire et de la société d’assurance émettrice soit engagée et qu’elles soient donc condamnées à réparer le préjudice qui lui a été causé. Il a fixé le quantum de la réparation à 12% annuel du capital investi (donc, pour les deux ans qu’a duré l’investissement, à 24% de USD 1.100.000, soit USD 264.000) qu’il fonde sur la perte de chance de placer son capital dans un investissement rapportant des revenus à ce taux. Cette double demande s’inscrit dans la lignée de la jurisprudence française qui considère que l’annulation du contrat pour violation par l’intermédiaire financier de son obligation d’information, donc pour faute, ne suffit pas à l’investisseur lésé et que le préjudice subi par celui-ci doit parfois être réparé, notamment sur le terrain de la perte de chance(69).

 

La Cour d’appel a annulé les deux contrats pour erreur et a engagé la responsabilité de la banque et de la société d’assurance, les condamnant à payer au client un montant total de USD 88.000 pour « perte de chance », qu’elle calcule souverainement comme suit : 4% annuel du capital, soit donc, pour les deux ans, 8% de USD 1.100.000.

 

Il est tout d’abord intéressant de constater que, des deux vices du consentement théoriquement envisageables – l’erreur (spontanée) et le dol (erreur provoquée), ce soit le premier qui ait été retenu. Aux termes du premier alinéa de l’article 204 du Code des Obligations et des Contrats, le consentement est vicié et le contrat annulable lorsque l’erreur porte sur les qualités substantielles de la chose, alors qu’aux termes des articles

208 et 209 du Code, le dol vicie et entraîne la nullité du contrat lorsqu’il a été déterminant et a décidé la victime à contracter, pour autant qu’il a été commis par l’une des parties au détriment de l’autre(70).

 

Le déroulement des faits aurait permis d’envisager que le client accuse la banque, mais non pas la société d’assurance, de dol. En effet, c’est la banque qui l’a démarché, lui a donné des informations et a obtenu sa signature sur les deux contrats ; il était donc théoriquement possible d’affirmer que l’erreur a été provoquée, d’où dol, et qu’elle n’était pas une erreur spontanée.

 

Le positionnement du client sur le terrain de l’erreur lui a donné un avantage certain : celui d’attraire en justice aussi bien la banque que la société d’assurance puisque, sur le terrain du dol, celle-ci était hors de portée. Par contre, si en règle générale, ce positionnement allège le fardeau de la preuve pesant sur le client, puisque, si le dol nécessite de prouver l’intention de tromper de l’autre partie (élément psychologique, subjectif), l’erreur ne nécessite que la preuve d’un fait objectif lié à la victime(71),  ceci est sans importance dans notre espèce car, comme nous l’avons vu plus haut, la charge de la preuve incombe au banquier, auquel il revient de prouver qu’il a communiqué au client l’information pertinente.

 

En outre, la distinction entre erreur et dol est sans conséquence sur la possibilité d’obtenir des dommages-intérêts suite à l’annulation du contrat. En effet, et bien que les dommages-intérêts ne soient prévus expressément dans le Code des Obligations et des Contrats qu’en matière de dol(72), l’obtention de dommages-intérêts par l’errans,

par suite de l’annulation du contrat pour erreur vice de consentement, reste possible. En effet, il faut rappeler que, techniquement, ce qui a causé l’erreur (le défaut d’information, le manque de transparence, etc.) se situe dans la période précontractuelle, ce qui permet de se positionner sur le terrain de la responsabilité

délictuelle (extracontractuelle)(73). Il a longtemps été admis en droit français que la

nullité du contrat était la seule conséquence de l’erreur spontanée, à l’exclusion des dommages-intérêts qui, eux, n’étaient envisageables qu’en matière de dol où la partie qui a provoqué l’erreur de la victime, par le dol dont elle a été l’auteur, pouvait être condamnée à réparation(74). Donc, la personne qui s’était trompée (erreur spontanée)

pouvait demander l’annulation du contrat, mais ne pouvait pas faire en outre ce que la victime de l’erreur provoquée par le dol de son cocontractant pouvait faire : demander réparation en sus de l’annulation du contrat, puisque, si dans le dol il y a une faute commise par le cocontractant, dans l’erreur celui-ci ne peut en principe rien se voir reprocher.

 

Cette discrimination entre la victime d’une erreur spontanée et celle d’une erreur provoquée s’est estompée, la jurisprudence française admettant plus fréquemment que la victime de l’erreur, qui a obtenu l’annulation du contrat sur le fondement de l’article 1110 du Code civil(75), puisse en outre obtenir, sur le fondement de l’article 1382 du

Code civil applicable à la responsabilité délictuelle, réparation du préjudice que la restitution qui suit l’annulation du contrat ne suffit pas seule à couvrir. Mais, il faut pour cela que la victime de l’erreur prouve la faute de son cocontractant (légèreté, négligence,  non  équipollentes  au  dol  faute  d’intention  de  tromper76),  puisque  le

préjudice causé par l’annulation du contrat n’est pas suffisant en lui-même pour justifier la condamnation du cocontractant à réparation(77).

 

Dans l’arrêt de la Cour d’appel de Beyrouth, la condamnation de la banque et de la société d’assurance a été prononcée en l’absence de dol et, dans le cadre de l’erreur spontanée vice du consentement, en l’absence de faute prouvée, c’est-à-dire sans que rien n’ait été reproché à la banque et à la société d’assurance. Ceci suscite des interrogations sur le fondement juridique de cette condamnation. La Cour a bien parlé de « perte de chance » de réaliser un autre investissement, ce qui est admis notamment dans le domaine du dol(78), mais n’a pas établi la faute (non dolosive) de la banque et de la société d’assurance.

 

Il est utile de rappeler ici, en marge, que le droit libanais se distingue du droit français par l’admission du premier et le refus du second de ce qu’on appelle improprement le « cumul » des responsabilités contractuelle et délictuelle, alors qu’il s’agit plutôt d’une « option »(79) : le droit libanais admet qu’une partie à un contrat, qui subit un préjudice du fait de son cocontractant, ait le choix de se positionner librement sur le terrain de l’une ou l’autre de la responsabilité contractuelle ou de la responsabilité délictuelle(80), choix qui lui est refusé en droit français(81). Dans notre espèce, cette notion n’a pas été appelée à s’appliquer, puisque le client n’a pas choisi de se placer sur le terrain délictuel mais a obtenu réparation (sans alléguer de faute de la part de ses cocontractants) sur le terrain contractuel (de l’erreur vice du consentement), ce qui n’est pas sans nous interpeller puisque la Cour d’appel en est arrivée à établir ainsi une responsabilité contractuelle sans faute pour la banque (ce qui pourrait, à la limite, se comprendre, puisque c’est la banque qui a vendu le produit au client) et pour la société d’assurance (ce qui se comprend moins, puisque cette société n’a fait que structurer et émettre le produit financier, sans démarcher le client et sans que le produit en lui-même ne soit défectueux).

 

Quant au quantum des dommages-intérêts, la manière lapidaire par laquelle la Cour d’appel l’a fixé et l’a calculé ne nous permet pas de savoir comment elle y  est parvenue, puisqu’elle s’est contentée d’affirmer que « cet achat a causé la perte d’une chance sérieuse (pour le client) d’investir ses fonds dans un autre investissement », puis a fixé le chiffre de 4% annuel sur la totalité du montant de l’investissement. Faut-il rappeler que, si les juges ont certes un pouvoir souverain dans la fixation du montant de la réparation, ceci ne les libère pas pour autant du devoir « de s’expliquer sur les raisons qui les ont conduit à retenir tel montant et pas tel autre »(82). La Cour d’appel est passée ici à côté d’une belle occasion de poser les jalons de la méthode de calcul du quantum du préjudice dans les affaires concernant la transparence des marchés financiers. N’était-ce ce bémol, et peut-être aussi celui de l’établissement d’une responsabilité sans faute, cet arrêt devrait probablement faire date dans ce domaine encore en friche au Liban.

 

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Les marchés financiers libanais n’échappent pas à l’évolution qui dicte les réglementations les plus avancées, et les deux autorités de régulation – la Banque du Liban et l’Autorité des Marchés Financiers – ont mis en place un système de protection de l’investisseur auquel tous les acteurs de la place doivent s’adapter, avec l’avantage qu’un même set de régulations s’applique à tous, au lieu de la fragmentation constatée sur les marchés internationaux et qui fut l’une des sources de la crise financière de la fin des années 2000(83). Toutefois, les marchés financiers libanais n’étant pas encore très développés, notamment pour ce qui est des instruments financiers d’origine locale, il ne faudrait pas qu’une surcharge de réglementations, inévitable source de lourdeur administrative, vienne inhiber l’initiative des intervenants et partant la liquidité des marchés. Les autorités de régulation doivent avoir ce qu’il faut de sagesse pour savoir jusqu’où aller dans ce sensible jeu d’équilibre entre la protection de l’investisseur et la paralysie des intermédiaires financiers.

 

 

Prof. Nasri Antoine DIAB

 

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1) Troisième chambre de la Cour d’appel de Beyrouth (présidée par Mme Jeanette Hanna), arrêt n°500 du 3 avril 2014, Revue du Barreau de Beyrouth « Al Adl », 2014, p.1397.

 

2) Th. Bonneau et F. Drummond, Droit des marchés financiers, Economica, 2001, n°470.

3) Article L. 411-2 du Code Monétaire et Financier français.

4) F. Nammour, Droit bancaire, Beyrouth, 2012, p.305.

5) Pour certains auteurs, la banque est, dans sa relation avec le client, la partie la plus expérimentée dans le domaine financier et celle qui est la plus active dans la définition du contenu du contrat: Ch. Gavalda et J. Stoufflet, Droit bancaire, Litec, 2010, n°292.

6) L. Fin-Langer, L’équilibre contractuel, L.G.D.J., 2002, n°431 et s.

7) Th. Bonneau et F. Drummond, Droit des marchés financiers, op.cit. n°469 et n°470.

8) L’article 67 de la Loi n°659 de 2005 sur la protection du consommateur permet la constitution d’associations de consommateurs et leur donne le pouvoir d’ester en justice pour défendre les droits collectifs ; voir : N. Diab, Théorie et pratique de la procédure civile (en langue arabe), Sader

Publishing, 2009, pp.153-154 ; voir aussi : B. Le Bars, Les associations de défense d’actionnaires et d’investisseurs, L.G.D.J., 2004.

9)  Nous  utiliserons  invariablement  les  expressions  « instruments  financiers »  ou  « produits

financiers » qui sont, techniquement, des valeurs mobilières ; voir : V. Mercier, L’apport du droit des valeurs mobilières à la théorie générale du droit des biens, Presses Universitaires d’Aix- Marseille, 2005, surtout n°28-29.

10) Cour d’appel de Beyrouth, arrêt n°500 du 3 avril 2014, op.cit, p.1399.

 

11) Directive Principale n°7493 de la BDL du 24 décembre 1999 réglementant « les opérations financières et les activités sur les marchés financiers » (titre tel que modifié par la Directive Intermédiaire n°11705 du 28 février 2014). Il est interdit à toutes les banques opérant au Liban

de  lancer  ou  de  commercialiser,  pour  compte  propre  ou  pour  le  compte  de  tiers,  sans

l’agrément préalable de la Banque du Liban, « tous indices ou dérivés financiers liés ou pas à des programmes de dépôts, ou produits financiers de tous genres », ainsi que « tous programmes de dépôts ou produits financiers dont les revenus sont liés à des indices ou à des dérivés financiers de tous genres » ; voir : N. Diab et I. Boustany, La titrisation des actifs, L.G.D.J.. Bruylant Delta,  2003, pp.120-121.

12) L’expression figure en anglais dans le texte arabe de la Directive Principale n°7493 de la BDL de 1999.

13) V. Lauwick, I. de Dinechin, C. Lorin et P. Gourmet, « Instruments de gestion du risque de

taux », in Y. Simon, éd., Encyclopédie des marchés financiers, Tome 1, Economcia, 1997, article 34, p.654 surtout p.664 et s.

14) Y. Simon, Les marchés dérivés, Economica, 1997, p.5 : « Un produit dérivé est un actif

financier dont la valeur dépend du prix d’un autre actif que l’on appelle un sous-jacent » ; voir aussi : Th. Bonneau et F. Drummond, Droit des marchés financiers, op.cit., n°141.

15) Sur les « Bull and Bear Call Spreads », voir : R.S. Stafford Johnson & C. Giaccotto, Options and Futures, West Publishing Company, 1995, p.73.

 

16) J. Pilverdier-Latreyte, Le marché financier français, Economica, 1991, pp. 69 et 71.

17) K. Cuthbertson & D. Nietzsche, Financial Engineering – Derivatives and Risk Management, John Wiley & Son, 2001, p.280 et s.; J. Devèze, A. Couret, G. Hirigoyen, Lamy – Droit du Financement – 2010, Lamy, 2009, n°2302 et s (Division IV : « Couverture des risques de taux et

conservation de trésorerie »).

18) Article 121 du Code de la Monnaie et du Crédit.

19) Cette catégorie de banques a été initialement instituée par la Loi n°22 du 21 avril 1967 ; voir :

1992. Safar, Les banques spécialisées au Liban et dans certains pays arabes et européens – Etude juridique et bancaire comparée (en langue arabe), Union of Arab Banks, 1992.

20) Sur la distinction entre les deux types de banque, voir : N. Diab et I. Boustany, La titrisation des actifs, op.cit., p.112 et s. ; F. Nammour, Droit bancaire, op.cit., p. 20 et s.

21) Ce compte ne fait pas l’objet d’une réglementation développée ni centralisée (dans un texte

unique), et trouve son soubassement dans les articles 166 à 171 du Code de la Monnaie et du Crédit ; voir : F. Hage-Chahine, Le carnet d’épargne en droit libanais (en arabe), Editions Groupe Hatem, 1993, p.19.

22) Les actions préférentielles ne peuvent être émises que par les banques et non par les

sociétés commerciales de droit commun, et ont été instituées par la Loi n°308 du 3 avril 2001 qui réglemente « l’émission des actions de banques et leur négociation, l’émission d’obligations et la propriété de biens-fonds par les banques ».

 

23) A. Couret, H. Le Nabasque et alii, Droit financier, Dalloz, 2008, n°299.

24) F.G. Trébulle, L’émission de valeurs mobilières, Economica, 2002, n°102.

25) Y. Picod, Le devoir de loyauté dans l’exécution du contrat, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1989, n°111 et s.

26) J.-L. Guillot et P.-Y. Bérard, « L’obligation de mise en garde du banquier à l’égard des

investisseurs non avertis », Banque & Droit, Hors-Série, Mars 2012, p.8.

27) J.-L. Rives-Lange et M. Contamine-Raynaud, Droit bancaire, Dalloz, 1995, n°175 ; pour des développements très intéressants sur ces deux devoirs, voir : B. Starck, H. Roland, L. Boyer, Droit civil – Obligations – 2. Contrats, Litec, 1989, n°269 et s.

28)  A.  Pezard  et  G.  Eliet,  Droit  et  déontologie  des  activités  financières  –  Comparaison

internationale, Montchrestien, 1997, p.29.

29) B. Sousi-Roubi, Droit bancaire européen, Dalloz, 1995, n°572 et s.

30) Les deux expressions sont de Th. Bonneau et F. Drummond, Droit des marchés financiers, op.cit., n°478.

31) Article D. 411-1 du Code Monétaire et Financier français.

32) Sur ces différentes catégories, voir : A. Couret, H. Le Nabasque et alii, Droit financier, op.cit.,

n°280 et s. ; Th. Bonneau et F. Drummond, Droit des marchés financiers, op.cit., n°472.

33) A. Newton, Compliance – Making Ethics Work in Financial Services, Prentice Hall, 1998.

34) Th. L. Hazen, The Law of Securities Regulation, West Publishing Co., 1996, p.505.

35) Pour les missions de la BDL, voir : M. Nsouli, Recherches sur les critères d’une banque centrale moderne, L.G.D.J. , 2003, p.123 ; voir aussi, S. Chammas, L’Etat et les systèmes bancaires contemporains, Sirey, 1965, p.90 et s.

36) Article 4 de la Loi n°161 de 2011.

37) Article 6 de la Loi n°161 du 2011.

38) Voir : J.-P. Valette, Droit de la régulation des marchés financiers, Gualino éditeur, 2005,

p.112. Pour une étude comparative de (l’ancienne) Commission des Opérations de Bourse (COB) et de la « Securities And Exchange Commission » (SEC), qui reste pertinente, voir : P.-

1979. Conac, La régulation des marchés boursiers par la Commission des Opérations de Bourse (COB) et la Securities And Exchange Commission (SEC), L.G.D.J., 2002 ; voir aussi : N. Decoopman, La Commission des Opérations de Bourse et le droit des sociétés, Economica, 1979.

39) Article 11 de la Loi n°161 du 2011.

40) Voir le rapport joint aux premiers comptes financiers semi-annuels publiés de l’AMF (période Juillet-Décembre 2012), Journal Officiel, n°29 du 4 juillet 2013, p.2782.

41) Directive n°1 de l’AMF du 11 juin 2013. Toutes les Directives de l’AMF et de la BDL sont

publiées au Journal Officiel.

42) Journal Officiel, n°29 du 4 juillet 2013, p.2771, op. cit.

43) Pour la moralisation des intervenants, on peut citer par exemple la Directive n°6 de l’AMF du

20  novembre  2013  visant  à  empêcher  les  délits  d’initiés  et  l’utilisation  d’informations privilégiées.

44) Article 2 de la Directive n°7493 de la BDL de 1999.

45) N. Diab et I. Boustany, La titrisation des actifs, op.cit., pp.120-121.

46) Article 5 de la Directive n°7493 de la BDL de 1999.

47) Article 11.1.a) de la Directive n°10 de l’AMF.

48) Article 9.4. de la Directive n°10 de l’AMF.

49) Article 9.8. de la Directive n°10 de l’AMF ; les termes « Profile » et « Suitability » figurent en langue anglaise dans le texte arabe de cette Directive.

50) Directive n°17 de l’AMF du 9 mars 2015.

51) A. Buthurieux, Responsabilité du banquier, Litec, 2004, n°186.

52) Le devoir de vigilance du banquier est contrebalancé par un devoir de non-immixtion ; voir :

191. Piedelièvre et E. Putman, Droit bancaire , Economica, 2011, n°189-191.

53) Th. Bonneau, Droit bancaire, Montchrestien, 2005, n°408.

54) Th. L. Hazen, The Law of Securities Regulation, op.cit., pp.503-505.

55) Les fonds communs de placement ont été créés par la Loi n°706 du 9 décembre 2005.

56) Article 3.2. de la Directive n°14 de l’AMF du 10 février 2014.

57) Décret-Loi n°9798 du 4 mai 1968.

58) Le Code de Commerce a été promulgué, en langue française, le 24 décembre 1942 par le Décret-Loi n°304/NI.

59) Loi n°705 du 9 décembre 2005, article 39.

60) F.M. Laprade, « Démarchage, APE et offre publique », in A. Couret et C. Malecki (Etudes

coordonnées sous la direction scientifique), Les défis actuels du droit financier, Joly éditions, 2010, p.239.

61) J.-S. Bergé, C. Chaserant et S. Harnay, « La prestation de service internationale, objet du

droit et de l’économie ? Le cas des professions juridiques », Journal du Droit International (Clunet), 2015, p.70.

62) G. Nejma, Les contrats de produits dérivés, Larcier, 1999, p.21.

63) J. Devèze, A. Couret, G. Hirigoyen, Lamy –   Droit du Financement – 2005, Lamy, 2004, n°2314.

64) N. Diab, « Le droit du patient à l’information médicale », Revue du Barreau de Beyrouth «Al Adl», 2014, p.52.

65) J.-L. Guillot et P.-Y. Bérard, « L’obligation d’information et de conseil et la preuve de son

exécution », Banque & Droit, Hors-Série, Mars 2012, p.11 ; voir aussi : J.-L. Rives-Lange et M. Contamine-Raynaud, Droit bancaire, op.cit., n°175.

66) Voir supra.

67) Ph. Arestan, Démarchage bancaire et financier & Conseil en investissements financiers,

Revue Banque Edition, 2006, p.154.

68) NDA, « Non-Disclosure Agreement ».

69) H. de Vauplane et J.-P. Bornet, Droit des marchés financiers, Litec, 2001, n°995.

70) L’article 209 du Code des Obligations et des Contrats prévoit aussi le cas du dol pratiqué par un tiers, ce qui n’est pas dans notre propos ici.

71) Ch. Larroumet, Droit civil. Tome 3. Les Obligations, Le Contrat, Economica, 1996, n°365.

72) Articles 208 et 209 du Code des Obligations et des Contrats.

73) J. Ghestin, G. Loiseau, Y.-M. Serinet, Traité de droit civil. La formation du contrat. Tome 1 : Le contrat. Le Consentement., L.G.D.J. Point Delta, 2013, n°1220.

74) J. Flour et J.-L. Aubert, Les obligations 1. L’acte juridique, Armand Collins, 1998, n°222.

75) L’article 1110 du Code civil est équivalent à l’article 204 précité du Code des Obligations et des Contrats.

76) F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, Droit civil – Les obligations, Dalloz, 2002, n°227.

77) J. Ghestin, G. Loiseau, Y.-M. Serinet, Traité de droit civil. La formation du contrat. Tome 1 : Le contrat. Le Consentement., op.cit., n°1220.

78) J. Ghestin, G. Loiseau, Y.-M. Serinet, Traité de droit civil. La formation du contrat. Tome 1 : Le contrat. Le Consentement., op.cit., n°1452.

79) N. Diab, « La faute médicale en droit libanais », Revue du Barreau de Beyrouth «Al Adl»,

2000, p.135, surtout p.141.

80) E. Chamoun, « Les problèmes posés par le choix et le cumul de la responsabilité contractuelle et de la responsabilité délictuelle », Proche-Orient Etudes Juridiques, 1978-1979, p.47.

81) F. Terré et Y. Lequette, Les grands arrêts de la jurisprudence civile – Tome 2, Dalloz, 2008,

p.277, sous l’arrêt n°181 : Cour de cassation, Civ. 11 janvier 1922.

82) M. Bacache-Gibeili, Les obligations – La responsabilité civile extracontractuelle (Traité de Droit Civil – Tome V – sous la direction de Christian Larroumet), Economica, 2012, n°555 ; voir

aussi : M.-E. Roujou de Boubée, Essai sur la notion de réparation, L.G.D.J., 1974, surtout p.267 et s.

83) G. Pauget, La banque de l’après-crise, Revue Banque Edition, 2009, p.47.